浅析法理学教材中的合法性问题

来源：网络 时间：2022-03-19

　　德国法学家魏德士曾经认为，法理学主要有经验功能、分析功能和规范功能。[1]这种经验和分析自然要求以一国的现行法律制度为基础，然而这样的要求在我国的法理学研究中却被忽视了。为证明这一问题的存在，我们将以2021年的《法律硕士专业学位联考考试分析》（以下简称《分析》）中的法理学内容为基础，对法理学脱离现行法的问题进行分析。

　　一、法理学脱离中国法律实践的具体表现

　　（一）直接与我国现行法律制度相矛盾

　　法理学所阐述的教义应该以我国现行的法律规定为基础，其目的在于帮助我们对现行法律制度的理解和应用。但《分析》的有些内容却与现行法律规定相冲突。比如《分析》认为法院可以对违法者予以训诫、责任具结悔过、收缴非法所得，并称这些措施为民事制裁。[2]然后根据我们现行法的规定，法院无权在民事案件作出上述处罚；即便有权作出这样的处罚也不能视为民事制裁，因为民事责任是一种私法责任，涉及的是平等主体之间的关系。再比如在部门法的划分问题上，《分析》将国家安全法、城市居民委员会组织法、村民委员会组织法等划为行政法，将保护自然渊源和生态环境法、能源法、教师法、教育法、卫生法归到社会法。这种做法既模糊了部门法划分的标准，也与全国人大发布的《现行有效法律目录》中的分类明显不符。

　　（二）法学教义缺乏现行的法律依据

　　法理学教材对我国某些法律制度的描述，在我国的现行法律体系中根本找不到相应的法律依据，其中最为典型的事例就是法律责任的免责问题。依《分析》的说法，所谓免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。并认为免责不同于不负责任或无责任。[3]根据此种定义，我们发现所谓的免责问题在我国法律制度中根本就不存在。

　　首先，我国现行的法律规定并没有“免责”这一概念。我国刑法只规定了“不负刑事责任”，“不再追诉”或“不予追究”，“从轻、减轻、免除处罚”，“免予刑事处罚”等4情况，并不存在减、免责任的规定。在民事领域，我国民法典只有“不承担责任”和“减轻责任”的规定。其中提到“不承担责任”的条文有9个，“不承担民事责任”7个，“不承担赔偿责任”6个，“不承担侵权责任”3个。至于民事责任是否免除的问题，基于私法自治原则，完全由当事人自行决定。所以，我国的刑法和民法根本就没有“免责”这一说法。

　　其次，《考试分析》提到的免责事由并没有相关的法律依据来支撑。以“时效免责”为例，基于我国的民法理论，超过诉讼时效后，权利人丧失的只是程序上的胜诉权，但并没有丧失实体权，所以权利人仍然有权利要求义务履行法律责任。再以“有效补救”为例，我国《刑法》并没有关于“补救”方面的规定，只有关于中止犯“没有造成损害的，应当免除处罚”的规定。我国《民法典》共有10处提到应当“采取补救措施”，意味着如没有采取补救措施而造成损失的，要承担民事责任，但是民法典并没有提到“有效补救”是否免责的问题。此外，根据《民法典》第1177条的规定，只是合理的自肋行为不承担侵权责任，并不存在“自助免责”的问题。

　　（三）法学教义的归纳具有武断性和片面化

　　法理学的有关教义最初是源自于部门法，是将部门法的理论进行普遍化从而形成一般性的法教义学。但我们法理学教材存在的一个突出问题是：片面地将某个部门法的理论武断地视为一种普遍性理论。比如《考试分析》将归责原则概括为责任法定、责任与处罚相称、责任自负等原则。[4]这些归责原则实际上是将刑法中的罪刑法定、罪责刑相适宜、责任自负原则机械地照搬过来，忽视了这些刑事原则并不适用于民事责任的问题。在民法领域，民事责任完全可以由当事人来约定，民事责任并不都是法定的。并且在确定民事责任时，民事责任与侵权行为之间的关系并不遵循一种等量关系。近年来，惩罚性赔偿的范围日益扩张就是一个典型的例子。此外，连带责任、替代责任、补充责任在民事领域大量存在，根本就不存在什么责任自负的问题。

　　除上述例证之外，法理学更多是将民法领域的某些理论强行地普遍化，将其描述为所有法律部门所共有的理论。比如法律渊源问题，更多是私法领域的问题，至少在刑法领域，没有哪位刑法学者会去讨论刑法的渊源应该是什么之类的问题。

　　二、造成此种现象的原因

　　（一）法理学研究过分地追求抽象化

　　法理学被认为是关于法的一般性理论和普遍性理论，于是法理学研究者总是力图让自己所得出的某种结论具有普遍性。受这种思想的驱动，学者们容易忘却一种法律理论通常是基于特定法律体系所得出的，与具体的法律制度密切相联。如果脱离其生成的法律环境，这种理论可能就会丧失其有效性。某个具体法律部门中的理论，并不是都具有普遍性的。盲目追求理论化、抽象化，就容易造成法学理论脱离法律现实。

　　（二）法理学研究忽视与部门法的联系

　　我国的法律体系依据一定标准划可以分为若干个部门，法学的理论研究以及法学专业的划分往往与这种部门法划分相对应。于是，学者们研究的领域范围通常有着较为明显的分工。这种分工虽然有利于某一法律领域研究的精细化，但带来的问题可能是法学者只关注本领域的法律问题，对其它法律领域中的问题缺乏足够的了解。比如刑法学者可能很少去关心民法中的物权问题；甚至在民法领域，研究合同法的学者也不太关心婚姻法的变化发展。部门法之间缺乏足够的相互联系，法理学研究更是满足于构建宏大叙事的理论体系，却忽视部门法领域具体的法律规定。法理学研究与部门法的脱节，导致了法理学中的某些教义缺乏现实的法律依据。

　　（三）轻视基本的形式逻辑训练

　　法理学需要对现行法律进行分析归纳，而进行这一种活动就离不开语言学和逻辑学工具。在形式逻辑规则的指引之下，一旦背离现行的实在法体系，我们就比较容易发现其中存在的逻辑问题。比如《分析》将《民法典》第179条规定的民事责任承担方式称为民事制裁，那么从逻辑上说，这就意味法律制裁就应该是法律责任的承担方式，但教材似乎又没有说明这一点。再比如《分析》将法律责任分为刑事、民事、行政和违宪责任，[5]在逻辑上明显存在分类不全的问题。如果有人违反劳动法拖欠工资的话，其所应当承担的法律责任就无法归类到上述任何一类。此外，从逻辑上说，分类的标准必须单一，[6]如果标准不单一的话就会存在子项交叉的问题。而在我们的法理学教材中，分类标准不明确，或者明确提出多重分类标准的现象却非常普遍。

　　三、构成法理学教义的思路

　　（一）立足现行的实在法

　　法学是个实践性很强的学科，任何一种法学教义最终还是要服务本国的法律实践。所以，为了更好地服务于法律实践，法学教义的构建必须立足于本国的现行法律制度。法理学应当基于对现行法律制度的分析、归纳，并进而进行系统化研究，否则所谓的理论只是学者的臆造和空想。法理学家首先应该是法学家而不是哲学家、社会学家，他首先应该关注是法律的具体规定是什么，然后才思考法律应当是什么。法理学研究的目的是要对部门法的研究和应用起指导作用，而不是为了将部门法的理论普遍化。属于特定部门法的问题，应当在部门法领域范围内进行研究，一旦超出该部门法领域，这种理论自身可能就会丧失其意义。

　　（二）分清法律事实问题与规范性问题

　　学习法律的人首先应该知道法律是什么，然后再去了解法律应当是什么。所以法理学就面临两个任务：一是对既有的法律制度进行经验性描述，旨在告诉人们法律是什么；二是对既有法律制度的一种评价，旨在说明法律应该是什么。现行的法律制度是什么是一种事实问题，法律制度应该是什么是一种观点或评价，属于规范性问题。法理学教科书应该将两类问题区分清楚，避免将规范性问题作为事实性问题来传授。比如有些法理学教材将我国法律划分为9个法律部门，[7]这一做就是典型地以观点代替事实。再比如法律具有国家性和强制性是一种经验性的事实，但如果认为法律具有程序正当性或可诉性则是一种评价，因为我们只能说法律应当具有程序正当性或可诉性，但并不意味着任何法律都具有程序正当性或可诉性。

　　（三）坚持法学理论的本土化

　　世界上每个国家的法律制度都不是完全一样的，每个国家都有自己的国情。而一种法学理论的提出，通常是基于对本国法律制度的考察，它是否具有一种普适性则需要根据各国的国情来具体考察。如果盲目引入西方的法学理论而不考虑到我国的具体国情，就很容易使这种理论与我国现行的法律制度相冲突，造成法学理论背离法律现实。比如法理学中的法律原则理论，更多的是介绍美国法学家德沃金的原则理论，但德沃金的原则理论是美国普通法文化的产物，并不符合我国的国情。以我国刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则为例，这些原则并不具有原则理论所描述的特征，并且我国法官也不可能将一句法律格言作为判案的依据。立足于本国的法律制度，同时将国外的法学理论与本国现行法律规定相结合，应当成为我国法理学研究的一个重要原则。

　　四、结论

　　在大学法学教学中，很多学生并没有感觉到法理学的重要性，其中一个重要原因是因为有些教义与现行法律并没有太多的联系，甚至与现行法律相冲突。这样的教义非但不会对司法实践有指导价值，甚至是会产生负面的效果。只有结合中国的国情，立足于现行法的具体规定，并且将经验描述与主观评价相分离，这样的法理学教义才能真正地发挥其价值。