日本滥用专利制度发展问题评述

来源：网络 时间：2022-03-19

日本专利法对于中国具有可操作性的考量意义。研究发现，二战以后，日本的强大在很大程度上得益于其科技立国的国策。在专利法的推动下，日本的专利申请量居世界第一。与我国专利法将发明、实用新型和外观设计统一在一部法典中的模式不同，日本专利制度实行发明专利、实用新型和外观设计分别单独立法的模式。我国第三次修改的专利法包括发明、实用新型和外观设计并含附则共计条文 75 条，而日本仅仅发明专利的规定并不含附则就有 204 条，这还没有考虑到日本法律条文规定文法简洁的特点。虽然对大多数法律体系来讲，并非条文多就是完备的，但是，基于专利滥用问题需要精微而有操作性的具体规制之特点，如果有关滥用的专利法律泛而不详，那么就形同虚设了。

一、对专利权保护予以同步规制的立法传统。

1. 古代日本是中国传统文化的最大收益者之一。日本人一贯重视非物质资源，并认为精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。一般来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代； 但日本却借助中国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由于中国文化的影响，日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。明治维新为日本确立了西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”。［1］就此，1871 年（ 明治4 年） 日本就正式颁布了《专卖简则》。但是当时的日本没有运用这个规则的知识和经验，而且发明的本体也很稀缺，一年就终止实施了，但其作为首部仿效欧美专利制度的著作，被日本社会各界称道不已。1885 年日本公布了《专卖专利条例》，吸收了美国和法国有关专利法的规定，此条例成为在日本最初得到实行的专利法，日本政府也将4 月 18 日———该条例的公布日，定为日本的“发明纪念日”，现在也如此。1899 年（ 明治 32 年） 不仅将“专利条例”正式定名为“专利法”，而且在诸多方面也进行了修改。进而早在 1947 年日本就颁布了《禁止私人垄断及确保公平交易法》，其中第 21 条（ 原第 23 条） : “本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”明确将行使知识产权的行为作为法的适用除外，但是若知识产权权利人不当限制竞争，仍然要受到禁止垄断的约束。1959 年（ 昭和 34 年） ，日本在参考大量国外立法的基础上，出台现行专利法。［2］1968 年，日本根据该法第 6 条颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。

2. 1968 年出台的滥用专利的相关规定。

在日本，1968 年由公正贸易委员会颁布了《国际许可证协议的反垄断指导方针》。［3］该法第1 条规定： 在专利权或新式样权 （ 以下统称专利权） 的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：（ 1 ） 限制出口地区（ 除独占性许可等三种情况外） ; （ 2） 限制出口价格和数量； （ 3） 限制生产有竞争性的产品； （ 4） 限制原料购买来源； （ 5） 限制产品的销售途径； （ 6 ） 限制再销售的价格； （ 7） 限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方；（ 8） 对未使用许可证技术生产的产品收取费用；（ 9） 限制原材料、零部件以及专利产品的产量。进而，第 6 条第 2 款的规 定，事业者在签订国际协定和国际合同时，须按照公平交易委员会的要求，从协议成立之日起 30 日内，附上抄件呈报公平交易委员会。这一点是日本和欧盟独有的，且日本的要求比欧盟更为严格。这一规定防止了协议方签订不合法的协议，从而省去了潜在的诉讼成本，但同时也存在一些缺点。比如立法程序上的拖延，当事方必须等上 3 个月甚至几年才能收到无反垄断嫌疑的决定。如果公平交易委员会持反对意见，双方则须重新协商，大大阻碍了交易的便利，同时还要承担公平交易委员会在合理原则下对协议分析不精确导致的负面影响。该项指导方针适用于日本的国际许可协议如专利、实用新型和技术秘密，其中，技术引进合同是最主要的。该指导方针规定了除上述 9 项不公正的国际许可证协议限制的条款外，还规定了 5 项国际许可证协议不视为不正当限制的条款。针对具有反竞争性的许可协议条款，当事人需要按照日本公正交易委员会的要求来修改。据日本公正交易委员会的资料统计，1975 至 1980 年间，15. 7% 提交到公正委员会的合同被其修改，1980 至 1987 年间，有7. 3% 的合同被该委员会修改。随后的期间，有大约 43%的要求修改的合同属于不公平的回收条款，而属于不公平限制使用竞争性技术或产品的条款占据另外的 43%。

1989 年又修订了该指南，使其适用于国内和国际的协议。该指南划分三种情况： 一是不构成不公平交易行为的情况； 二是构成不公平交易行为的情况； 三是很可能构成不公平交易行为的情况。第二种根据当事人在相关市场中的地位、该市场的条件以及限制的期限，进行分析。第三种推定是不公平的，除非当事人能够证明其限制的合理性容的国际协议或国际合同。

进入 20 世纪 80 年代，日本在专利制度上实则进入到专利原创的战略。由于日本企业普遍追求用于提高产品质量的实用技术而忽视基础性研究，致使基本专利处于劣势，技术储备只是美国的20% 。日美之间的专利大战在此时拉开。美国在高技术领域对日本企业发起了一系列的专利攻击。美国企业以专利为武器，频频向日本企业出击： 1983 年美国 ECD 能量转换设备公司起诉日本松下电器公司； 1984 年美国科宁公司诉日本住友电器工业公司； 1986 年美国得克萨斯仪器公司诉日本富士通、东芝等 8 家公司等等。日本运用专利战略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、贸、法四兵种密切配合，以企业为作战单位，将专利战略作为其发展、振兴经济的工具之一。①具体的战略措施是： 加大对于基础研究的投入，增强高技术领域的竞争力。政府采取放权政策管理国有机构拥有的知识产权，国立大学可以自主的处理其知识产权，鼓励大学与产业结合，为企业积极研发转移新技术； 对于闲置专利，取其精华去其糟粕，对其再次利用。随着战略措施的一步步实施，更具操作性的专利滥用制度也产生了。

3. 1999 年颁布了更具可操作性的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》①。

该《指导方针》就专利和技术秘密许可协议中出现的垄断行为进行了规制。［4］日本禁止垄断法在协调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条款，该法第 23 条规定： “本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”可以说，新指导方针是在综合考虑日本在国内和国际发生的新情况下应运而生，尤其在美国加速推进“重视专利政策”和日本政府审时度势放松管制的情况下，全面、系统的提出了关于在知识产权领域内适用禁止垄断法问题的指导意见。对于提高这一领域的透明度是非常有利的，当事人在经营活动中也更容易使用相关法律，对违法行为起到了一定的预防作用。

譬如： 指导方针第四部分具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。新指导方针首先提出了基本观点： 在专利或技术秘密许可协议中，许可人在有些情况下会对被许可人的经营活动施加限制，如限制转售价格、限制销售价格、限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性产品以及使用商标的义务、要求依特定产品的生产数量支付许可费、限制被许可人在专利权期限届满后利用该技术、要求被许可人接受两项或多项专利或技术秘密的一揽子许可、禁止专利权人对专利的有效性提出质疑、限制被许可人的研究开发活动或者要求被许可人许可或转让改进的技术给许可人。此外，在有些情况下，被许可人出口的地区、出口价格或者出口的数量也会被许可人限制，而且许可人往往在专利或技术秘密许可协议中要求由其指定的人出口被许可人的货物。指导方针中，关于这些对出口活动有限制的行为都有相关的规定，根据对日本市场竞争的影响程度确定限制妨碍公平竞争的程度。新指导方针就上述问题进行了进一步具体的分析。

1989 年，日本公平交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可反垄断法案》，明显借鉴了欧盟法和美国法。特别是像欧盟一样将限制条款分为白色条款、灰色条款、黑色条款，实行集体豁免。而在权衡特定类型限制的必要性与竞争不利影响的可能性方面，又借鉴美国的合理原则。合理原则美国最高法院 1911 年在审理标准石油公司案②时由怀特法官提出的。“如果对一切贸易行为都予以禁止，既不符合现实情况，也不是国会立法者的合理意图。因此，在分析限制贸易的做法时，应该分析行为的目的、行为人的市场势力以及行为的实际后果等因素。即对于某些限制竞争行为，只有那些经济上‘不合理’的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》所禁止的范围。”［5］随着日本国内放松政府管制，1999 年，由于经济全球化和国内经济出现的新情况，公平交易委员会修订了该准则，提出了全面系统的指导意见，加大了该领域的透明度。该修订法案禁止不合理的贸易限制、私人垄断和不公平贸易。依照该法案，日本在积极或消极限制销售、拒绝交易等方面有一系列判例，有待另文专述。

在专利权的使用阻碍市场竞争的情况下，日本及时修改了本国的反垄断法。2007 年日本又将《专利和技术秘密许可反垄断法案》改为《知识产权利用的相关反垄断法准则》。这个准则指出技术利用相关的限制行为有： 禁止使用技术的行为； 限制技术利用的范围； 许可使用技术的同时限制对方的活动。相对 1989 年的旧准则而言，增加了禁止使用技术的行为。禁止使用技术的行为，从个人垄断的观点分析： 专利池、抢夺、买断，制定标准类似的行为。从不公正交易的角度看： 获得竞争中已有的专利许可进行事业活动以及明知其他技术难以代替的情况下取得专利许可，拒绝这项技术的许可从而禁止使用技术的行为，或者此项技术的拥有者对其他事业者伪造许可、明知转换其他技术存在困难，拒绝这项技术的许没有合理的理由拒绝许可。《知识产权利用的相关反垄断法准则》也是日本充分利用美国合理性原则的再次体现。公正贸易委员会指出： 在知识产权领域中适用反垄断法应遵循的基本准则时，首先应区分权利行使行为与违反反垄断行为，之后，在适用反垄断法基础上评价对技术有关的限制行为时，应先考虑这些限制行为会影响到哪些交易活动，也就是要界定技术或含有该技术产品交易的市场，并评估这些市场被限制行为所影响程度。

界定完被限制行为影响的技术市场和产品市场后，需要审查这些市场中的竞争是否受到限制行为的影响而减弱。审查时应考虑以下因素： 限制的范围、实行限制的方式、技术在商业行为中的应用及对商业行为的影响、竞争者在相关市场的地位、是否有正当理由施加限制等。日本上述判断专利许可中权利行使行为的基本原则，正是运用合理性原则分析方法，将许可协议中影响竞争效果的经济分析因素进行综合考虑。［6］。

二、创建创新型国家的现行《知识产权基本法》。

2008 年 6 月，我国国务院提出了国家知识产权战略纲要，为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标； 而早在 2002 年 2 月，日本首相郑重宣布日本将建立知识产权战略委员会并全力推行这项政策，提出了详细的依靠知识产权立国的创新型国家发展战略。2002 年 7 月，日本知识产权战略会议通过了《日本知识产权战略大纲》，提出了四大战略： 知识产权创新战略、保护战略、人才战略、应用战略，特别强调对于海外侵犯知识产权的行动要采取严厉的制裁。根据瑞士洛桑的一个国际性开发研究所 （ IMD） 对世界竞争力进行评价的年报表明，1991 年日本的综合竞争力成为世界第1 位，到2001 年已降至第26 位，2002 年更下降到第 30 位； 这 10 年里日本经济实力暴跌。①基于此，日本国会于 2002 年 11 月通过了《知识产权基本法》。②此法的颁布，使知识产权战略内容上升为法律，表明了日本要以国家强制力推动创建“知识产权立国”的创新型国家的决心。该法最具独特性的规定是： 在内阁设立由政府首脑—首相任本部长的知识产权战略本部，作为统一推行知识产权战略的专门机构，同时该战略本部还将有权从事调查、审议知识产权体系下各具体规定的统一问题。

内容上，该法由 4 章 33 条组成，其目的在于有计划、集中推动知识产权相关措施的实施，以提高日本企业的国际竞争力，促进经济持续发展。该基本法明确了国家、地方团体、大学、企事业单位的不同职责； 规定了有关研究开发、成果转让、加快授权、改善诉讼程序、反侵权、国际协调、新技术保护、人才保障等各方面的基本措施。

审视日本《知识产权基本法》突出特点，可以明显发现其对专利体系国际化的强化。譬如，强化构筑世界专利一章中规定： 1. 在日美欧三局间实现检索结果的相互承认。第一步： 构筑“新一代电子文档链接系统”，并从 2005 年度开始应用。对于在日美欧三局都提交了申请、美欧已完成审查的案子，日本专利局（ JPO） 将根据申请人的要求，不再进行重复检索，直接决定是否授权。同时，对于日本在世界上处于领先地位的尖端技术，在申请人向日美欧三局均提出了申请的情况下，JPO 将根据其要求快速检索，并将检索报告通过“新一代电子文档链接系统”向美欧两局提供。第二步： 构筑“专利审查高速公路”，使日美欧三局相互利用检索、审查结果，以避免重复检索。第三步： 根据进展情况，原则上相互承认已在一国获权的权利，在日美欧三局间实现实质性的相互承认专利的制度。在采取上述措施的同时，日本政府将与民间组织合作，促进日美欧三局统一申请说明书的格式。2. 与亚洲国家合作： 与中韩等亚洲国家进行审查、人才培养和自动化方面的合作，协调亚洲地区的专利制度及其应用，以期在将来统一亚洲地区的专利制度。

实质意义上，《知识产权基本法》的主要贡献其实并不在于其中的规则具有如何的创新性，我们可以很容易找到规则中一些明显仿效美国的痕迹。但通过法律形式将知识产权从部门主管的事务上升至国家性事务，尤其是以政府首脑为本部长的知识产权战略本部的成立，实施效果上，为知识产权战略的推行及相关措施的实施提供了强有力的机制保障。这一措施也是日本在保护知识产权上的历史飞跃。日本的《知识产权基本法》对我国专利法的修改也有很大的启示： 在日本，知识产权已成为抢占国际竞争制高点的有力武器。随着信息技术的发展，生物技术，新能源、新材料技术等高新技术的发展，势必会引起整个世界的全面变革。各国的经济处于机遇与挑战的重要时机。日本政府提出“资源有限，智力无穷”的口号，加大力度对传统的经济发展模式和社会机制进行改革，从法制入手，通过建立良好的法律制度加强知识产权保护和应用。日本从 20 世纪 50 年代开始就实施构筑小型专利网的战略，日本针对欧美的基础性关键专利，抢先申请各有特色的大量小专利，对欧美的基本专利进行很多改进，大大降低了成本，提高了产品输出量，同时构筑了严密的专利网，使欧美的基础性关键技术在其专利网中失灵，从而迫使欧美竞争对手以基础专利换取日本的小专利。现如今日本也在试图建立一张更加全面牢固的专利网，强化知识产权保护力度，来促进产业和经济的发展。

三、国际化的专利立法与国内组织结构失衡的新挑战。

组织机构上，日本国内政府组织机构对专利的管制绩效并不佳。在日本引以骄傲的汽车、机器人及照相机和电子游戏领域，日本政府的作用很小； 而在化学制品、飞机、软件和金融服务行业，由于政府实行全面的管制，给予补贴，组织合并，并提供长期的保护，则造成了这些行业缺乏竞争力，并未形成预期的优势。日本国内专利申请数量在 2005 年达到峰值后，逐年下降。经历全球金融危机后，数量更是大幅下滑。享誉世界的电子行业巨头索尼松下，这些日本传统优势产业企业也纷纷传出亏损的消息。在数字时代，这些在音频时代获得成功的企业已体现出严重的滞后性。日本学者认为非技术落伍导致这一现象，究其原因是日本在研发成果转化方面的落后。

同时，日本也面临对专利司法保护组织制度予以强化的改革问题。日本虽然有调查官制度，但仍有诸多可待完善和健全的地方。美国实行职业专利政策，离不开其专利法院所发挥的职能作用，特别是在统一判例方面。韩国也设立专利法院，允许没有审判员资格的专利厅审查官也可以参加诉讼，鉴于专利滥用诉讼的技术性与专门性，加强了法官培训。日本正在考虑的，如何引进专利法院制，设立特别的辅助机构（ 如美国是法律书记官 lawclerk） ，有效健全对专利合理保护的司法机制。

在有关法律相应的配套建设上，日本也是有待完备的。比如： 关税法可以事前抑制专利侵权诉讼，侵权的商标和外观设计可以比较容易的通过海关认定，但是海关却很难认定专利。美国为解决这一问题，设置了特别行政机关 ITC（ 国际贸易委员会） ，阻止专利侵权的产品进口。日本并没有专门的行政机关来阻止有专利侵权的产品进出口，这对其是非常不利的。

立法的国际化上，日本正面对诸多的严峻挑战。最突出的，如何实现专利系统的标准化问题。在系统的标准中，每一个标准都有相当数量的专利权存在，这就引发了标准化问题、知识产权与竞争政策的调和问题。那么，新一轮信息和生物技术竞争中较之欧美显得有些滞后的日本不得不考虑的有关专利权合理保护的连锁问题是： 职业专利政策是为了提高产业的国际竞争力而制定的，国内产业如果不能创造出专利权，实施这种政策是否会使国家陷入悲惨的境地？ 在日本国内实施国际化的职业专利政策是否适宜？ 是否会使得技术革新强的国家利用日本的涉外审判，而出现事与愿违的现象？

譬如，有关如本现行专利审查期修改法案与社会发展的协调问题。根据有关审查请求期间的规定，专利审查期原来是 7 年，最近修改为 3年。［7］7 年期的是改良文化，而 3 年期的是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种： 一是从长期的视角出发而进行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技术开发； 一是预定在经营上使用的制品采用型技术开发。前者必须投入大量的精力和资金，而且对开发实用的可能知道得比较迟，这样就有可能使开发最终被放弃，但是为提高企业的竞争力必须进行这种尖端技术的开发。这样 7 年的审查期间对研究型的技术开发是有利的。而探求文化对专利制度的影响就不仅应该关注专利文化，还必须考虑独立创新的本民族意识。在目前超越时代的技术开发中，越是先于时代的技术就越难以评价，而要求对其及早做出审查请求则会带来更多的浪费。那就是说，仅就专利审查期的修改，就涉及到原有的制度基础、国民文化和科技发展等问题，这都是日本如何协调新法案与社会发展的问题。

专利保护领域的扩张上： 日本对于商业软件的专利保护采取了较为严格的审查制度，但随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟，日本绝不会让本国的申请人处于不利的竞争局面。目前，针对网络上的商务专利有望在美国获得专利权的挑战，日本担心一旦仿效，扩张计算机技术领域的专利权保护范围，是否会使网络上没有国界的商务交易消失？ 在美国，经营方法、生物专利、金融派生商品和风险管理等都可以申请专利，在日本该如何处理这种申请，日本持积极但稳健的态度。

日本企业注重专利情报的导向作用： 在研究开发选定课题时，广泛而又谨慎的搜集专利情报，从而把研究、开发战略与专利战略紧密的结合起来。纵然超越时代的新技术具有一定风险，但其在商业上的活跃程度以及具有巨大经济利益的优势仍被日本企业当做选定研究、开发目标的重点。日本的专利制度具有一定的前瞻性，并且紧密跟随美国专利制度战略的前进步伐，积极采取一系列措施促进其专利技术的开发。譬如，捐助美国各高校为日本企业从事研究、开发，为获取美国的专利技术收买其小型高科技公司等等。

综上可以发现，与美国等大多数发达国家执行的自由专利制度不同，日本的专利保护机制是一种产业政策指导型的管理模式，其滥用专利权原则具有强烈的产业指导的性质。在立法上继受了大陆成文法系概念精确的立法传统，并吸收了少部分英美在判例中灵活解释规则的法律技术。毫无疑问，针对专利保护中的滥用制度，日本的这种稳健型发展路径，对我国第三版专利法的进一步修改具有可操作性的参考价值。

颇具前瞻性的，为了提高各国专利注册的透明度和速度，减少滥用专利权合同和专利权争议的蔓延，日本专利局（ JPO） 与欧美专利局正在计划合作实施的“专利互相承认高速网络”。现在，日本与美国欧洲都实施“先申请主义”，①对于先申请者才给予专利权的许可。如果根据这项专利互相承认制度，将来向日本的特许厅提出申请并取得发明专利也形同在欧美取得认可。

可以预见，日本有关滥用专利的立法及其实施的发展路径，对于我国专利法修改及我国专利法的国际化进程，将起到不可或缺的参考价值。