迟到的兴起和早来的危机

来源：网络 时间：2022-03-19

　　[关键词]法律职业化；司法制度；法律教育

　　在近代法律职业的演进发展过程中，中国与日本这两个国家之间曾经发生过千丝万缕的联系。在近代之前，日本曾经在法律上受到中国的深刻影响，律令体系借鉴了许多来自中国的内容。在他们的比较法学经典著作《比较法总论》里，茨威格特和克茨教授描述说：“7至8世纪，日本的统治者都是中国文化虔诚的仰慕者；他们谙熟中国的文学与艺术，接受了佛教，他们也依据中国模式，通过建立一套由领取薪俸者组成的等级官僚体系并使自己居于至高无上地位而对国家予以重新组织。”（注：Zweigert/Koetz，Introduction to ComparativeLaw ，Vol.I，trans.by Tony Weir ，Oxford U.P.，1987，pp.411—12.（中译本），茨威格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第514页）关于中国传统法律对日本法的影响，参见杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》（台北），商务印书馆1971年版；刘俊文、池田温主编《中日文化交流大系·法制卷》中所收诸文，浙江人民出版社1996年版。）不过，到了近代以降，这种文化流向的方向差不多直接倒了个个儿——中国变成了学生，或者说由昔日的以出口为主变成了以进口为主。大量的中国学子东渡日本，其中不少人学习法律。这些人回国后，参与法律改革，使得中国近代法律发展打上了很深的日本烙印（注：杨荫杭是一个例子。）。另外，许多日本法律专家应聘到中国，或担任修订法律专家，或到各地如雨后春笋般的法政学堂任教（注：参见汪向荣《日本教习》，生活·读书·新知三联书店2001年版。）；大量日本的法学著作或西方法学著作的日译本被译为中文出版。日语中使用汉字的事实大大便利了相互沟通和借用——日本人用汉字翻译的法律词汇直接进入中文，成为中国近代法律概念术语的最重要的来源（注：[日]实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，生活·读书·新知三联书店1983年版，第281页以下。尤其是第326—35页列举的来自日本的现代汉语词汇表，可见为数甚多的法律词汇，今天也许很多人已经根本想不到它们是外来词汇了。）。

　　跟上述时期不同，在过去的二十多年间，中国在恢复和推进法律教育、法学研究以及法律制度的建设过程中，对日本的关注较之对西方国家尤其是美国的关注要少。法律著作的翻译数量可以见证这一点。不过，还是有不少作者的作品译为中文，并且在中国法学界广受推崇。除了仁井田＠①、滋贺秀三这样的中国法律史专家的作品外（注：例如，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译/法律制度》（收入仁井田＠①、滋贺秀三、宫崎市定、岛田正郎等作者的论文共13篇），中华书局1992年版；滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判和民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版；滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；大庭修：《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版。），近年来，我妻荣、谷口安平、棚赖孝雄、大木雅夫、小岛武司等学者的作品也陆续翻译出版，使得中国法学界能够更广泛地了解日本的法学成就，并对于中国的法学研究、法律教育产生了推进作用。

　　在学术层面之外，中国的法律制度改革仍然受到日本制度的直接或间接的作用。我今天要讨论的问题——中国法律职业的兴起与危机——的背后，就可以看到某种日本因素的影响。2001年确立的统一司法考试制度就是一个明显的例证。

　　一、背景

　　中国漫长的古典社会没有孕育出一种具有正当性和专业化的法律家阶层。跟西方社会的情况全然不同，中国传统社会独特的选官制度及其对社会结构的影响使得这里的司法过程独具特色。在1905年最终被废除之前，通过考试的方式选任官员的制度延续了一千年之久。科举取仕赋予传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却并没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们的知识背景的单一性，司法的过程也无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床（注：历史学家黄仁宇认为传统社会的组织制度包括法制的特色，一是它的长期稳定性，二是“价格低廉”：“满清末年政府全年的收入，从来不逾白银一亿两，以中国人口计和以世界的标准计，这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅，可以使一个泱泱大国以小农经济作基础，人数亿万，可以不雇律师，不设专业性法官，一直维持到鸦片战争。”氏著，《近代中国的出路》，联经出版事业公司1995年版，第72—73页。）。

　　州县官们在审理民刑案件时，通常有幕友辅佐（注：在审理案件中，州县官与幕友之间的分工，参见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第460页。）。不过，幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑，诸如案件处理所依据准则的一致性，法律思考与道德思考的适度区分，等等。与此同时，虽然幕友对于在案件的处理和决策过程中具有很重要的作用，但是他的责任与其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法地维护主官的地位，为此他要权衡各种利弊，严格地适用法律，有利于东家则适用之，不利于东家则不适用。瞿同祖概括地指出，“幕友读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。”（注：瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，第413页。）到清中叶甚至有对刑名幕友所谓“四救先生”的讥讽，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”（注：纪昀：《阅微草堂笔记·姑妄听之之四》。转引自郭建等《中华文化通志·法律志》，上海人民出版社1998年版，第327页。）。另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争。

　　实际上，中国古典的法律概念正是这种由外行所主导的司法过程的产物。西方的经验表明，作为一个专业的法律家阶层的独立，其产生与建立在利益追逐基础上的职业准入限制有关，波斯纳甚至认为法律的概念乃是这种卡特尔（cartel）结构的副产品，他指出：“正是特定职业之中成员的工作方式、其执业的形式和内容、构成其日常事务的各种活动，总之，是该职业的经济与社会结构产生了这种职业的意识形态。”（注：Richard Posner，“TheMaterial Basis of Jurisprudence ，”in Overcoming Law ，Cambridge ：Harvard UniversityPress ，p.35.）实际上，一种职业要获得更广泛的社会资源，固然离不开所谓抽象的专门知识体系，但是，波斯纳所提及的成员的工作方式、执业的形式与内容等等也是正当性的重要来源。法官对分配给自己处理的案件，依据严格的法律程序，不受干预地作出自己的判决，以及此判决一经在程序意义上发生效力，则获得不可动摇的确定性，凡此种种，都是在西方法治原理中天经地义的道理。

　　但是，在我们这里，由于主审官并非法律家，他们对法律知识通常没有专门的研究（注：瞿同祖描述了由于法律的繁杂以及日常工作的压力，州县官们很难对法律进行专门的研究，只好依赖幕友。然而，作者又指出：“执行司法公务时，知晓法律是一个州县官的基本要求，否则他便无法作出合法判决。”瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，第460页及以下。），因此在处理纠纷和案件——尤其是所谓“州县自理”案件即今天大多属于民事性质的案件——时，法律的确定性是不存在的。他所适用的，乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗组成的混合体。作为法律渊源，这种混合体内不同来源的规则之间并不存在明确的界限，它们是“我中有你，你中有我”。州县官们在处理案件时，不大可能像今天的法官那样按照不同法律渊源的效力位阶确定法律的适用。与此同时，由于州县官特定的知识背景，在他的司法判决之中，为支持决策而援引的资源经常是诸子学说以及历史著作里所记载的没有多少法律意义的史实或传说。我们以今天的眼光看流传下来的一些所谓“名判”，文学或修辞学上的价值远超过法律价值（注：参看拙文《中国古典司法判决的风格与精神》，《中国社会科学》1990年第6期；收入拙著《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188—217页。）。州县官可以依据每个具体案件的不同情势而作出不同的判决，而无需顾及不同判决之间所确立规则之间的连续性和逻辑的一贯性。这种可以称之为“个别主义”的决策模式对于我们古典的法律秩序形态产生了深刻的影响。法国学者爱斯嘉拉将这种情况归因于中国的价值体系中法律的卑下地位，他以西方的情况作为对比，指出：在西方，法律总是被尊崇为多少是某种神圣不可侵犯的东西，是神和人的女王，它好象是无上律令加之于每个人的身上，以一种抽象的方式在规定着和调节着各种社会活动形式的效能和条件。西方曾有过这样的法庭，其作用不仅是运用法律，而且常常就各种相互矛盾的利益所提出的和所辩护的各种争论来解释法律。若干世纪以来，在西方，法学家们已经建立了一种分析和综合的结构，一种不断要使成文法各种体系的技术要素完善化和纯洁化的“学说”大全。但是，当我们转到东方时，这种景象消失了。在亚洲的另一端，中国在她已经建立起来的精神价值和道德价值的强大有力的体系之中……就只能给予法律和法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构，但她只是愿意承认自然秩序，并且只是推崇道德的准则。……中国虽是一个学者辈出的国家，但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少（注：J.Escarra，Le Droit Chinois，Vetch ，Peiping ，1936，p.3.李约瑟：《中国科学技术史》卷2（科学思想史），何兆武等译，科学出版社、上海古籍出版社1990年版，第554—555页。）。

　　二、兴起

　　跟日本的情况相似，中国整个政治法律制度的转型起因于西方列强的压力。随着中西交往的日趋频繁和双方法律冲突的日渐增多，外人愈来愈不满意于中国的法律与司法。因此，鸦片战争之后订立的《南京条约》以及《虎门条约》里，除了割让香港、开放口岸、协定关税等条款外，又专门规定了英国人在中国只受英国法律和英国法庭的约束，也就是所谓“领事裁判权”。这种规定“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”（注：蒋廷黻：《中国近代史》，岳麓书社1987年版，第27页。由于中国缺乏欧洲自古代和中世纪起便极为强烈的国籍和教籍意识，并且在民族国家及主权观念形成之前，对于被蒋廷黻称作“完全不懂国际公法和国际形势”因而“争所不当争，放弃所不应放弃”的道光年间的中国人来说，这样的看法也是相当自然的。）然而，在西方列强与我们冲突的过程中，发生于西方的民族国家和主权的观念也传播到了中土，在这样的观念下，领事裁判权变成了国家与民族的耻辱。在义和团事件之后，一方面中国内部要求按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈，另一方面，领事裁判权的存在在维护西方人的利益的同时也成为一个加剧中西冲突的因素。因而，在光绪二十七年（1901）清廷与英国签订《中英追加通商航海条约》中专门规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”（注：转引自杨鸿烈《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第872页。）从此，中国司法制度的改革才从官方决策的层面上展开。这种主要是因为外部压力而导致的改革的确存在着一些先天不足。例如，由于基本上是政府主导，政府是否真诚地推行改革本来就是一个疑问。其他一些因素，诸如持不同主张的官员之间的争论，不同政府机构之间的难以协调，在晚清时期愈来愈凸现出来的满汉民族之间的冲突，等等，都极大地影响改革的进程。最重要的是，这种改革所具有的急功近利色彩使得决策者们很少深谋远虑，他们不大考虑一种制度的形成和运作所需要的基础要件，而只是囫囵吞枣，敷衍塞责。

　　不过，不管怎么说，西方的影响导致了政治法律制度的全方位变革，政府层面上即便是半推半就，不过还是建立了越来越多的法政学堂，包括国立大学的法律院系。在科举考试废止后，西方式的法律教育被许多人视为一种最接近的替代物，因此引起了趋之若骛般的效应。当然，法律制度的急剧转型也造成了对于掌握西方法律知识的人才的迫切需要。另外，在教育领域中，西方国家以及宗教组织所创办的教会学校对于法律教育的推进是特别富于成效的（注：一个最成功的个案是校址在上海的东吴大学法学院。）。另外，在一些较早开放的沿海城市里，由于外人的较多进入和由此带来的中外法律交涉以及纠纷解决方面的需求，尤其是混和法庭的建立带来的西方模式司法程序的广泛影响，使得现代法律职业的形成变得顺理成章。

　　自1930年代中期开始，中国的法律教育以及法律职业的发展由于战争和后来共和国的头30年对法治的排拒而陷入长达40年以上的混乱和停滞。战争期间，法律当然不会发生作用；在战争结束之后，这个国家又陷入和平时期的动荡。传统社会主义学说对法治的天然排斥，阶级斗争理论的急剧强化使得权利话语完全无从发生，法律教育以及法律职业都成为政治的附庸，到了“文化大革命”时期（1966—1976），法治从这个世界人口最多的国家已经完全消失。这场持续十年的社会震荡给中国带来巨大的经济损失和人道灾难，同时也使得中国政府尤其是中国共产党的合法性基础受到前所未有的损害。1970年代末期开始的所谓社会主义民主法制建设正是在这样的背景下展开的。

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