论宪法监督秩序与正义价值的冲突与协调

来源：网络 时间：2022-03-19

　　【中图分类号】F06

　　【文献标识码】A

　　【文章编号】1009―9646(2009)09一0047―03

　　所谓宪法监督价值是指在宪法监督与人的关系中，作为客体的宪法监督按照主体的需要(或价值预期)对主体产生的积极效应的属性，是外在价值与内在价值的有机统一。秩序与正义作为宪法监督的基本价值之一，由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的，而>十突一旦没有得到及时的协调或解决，则势必引起政治的不稳定，进而影响民主政治建设的进程。但宪法监督秩序与正义价值亦具有内在的逻辑性、本质的一致性，为此，尽管有冲突，但在一定条件下，其依然可以协调。

　　1　宪珐监督秩序与正义价值的冲突

　　博登海默在其著作(法理学――法哲学及其方法)中谈到，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为一仆不能同侍二主。当这二主所最求的是截然不同的目标，发布的是互不一致的命令，几乎每从事一定行为方针他们就发现其目标相左时，这种质疑便可能是正确的。”秩序与正义作为宪法监督的基本价值，在一般情况下是可以协调一致的，但正如亚里士多德所说，人是天生的政治动物。换句话说，政治是伴随着人类社会产生而产生的。那么，人类社会要生存、要发展，个人都会基于自身的利益对社会有不同的要求，对万事万物都会有自己不同的看法和分歧、矛盾和冲突。因而作为人类追求的基本价值――秩序与正义同样存在着冲突。我们知道，秩序作为一种价价值目标主要是从社会的稳定性和统一性提出价值要求，但这种要求一旦绝对化，就会牺牲个人权利甚至会导致专制和独裁，从而践踏正义。同样，如果过分的强调正义，就有可能导致秩序的混乱，正义也就无从保障。尽管在理论上大家都知道这个道理，但在实践中二者却依然存在冲突。如我们以婚内强奸为题来探讨秩序和正义之间的冲突。

　　回顾人类婚姻关系发展的历史，在中世纪前，当男性掌握着社会中的权利，在家中掌握了权柄，便开始将女性作为夫杈的客体进行支配，女性作为丈夫泄欲和生育的工具自此必须服从于丈夫。在我国漫长的封建社会中，在宗法制度中男尊女卑的影响下，构架起数百年来的男女不平等的性别秩序。婚内强奸的形成是数百年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化的历史沉淀，体现了婚姻家庭关系中法律对夫权保护的价值取向，这便是一种秩序。而这种秩序延续到了今天虽然有所缓解，但并未从根上上解除。然而社会总是在发展的，妇女作为半边天逐渐在社会各领域中取得了与男子平等的地位，性文化的崛起更是唤起了女性对自己性权利保护的意识。真正建立起对女性性权利的制度保障几乎成为全球化人权的要求。因而，有人强调婚内强奸是对正义的藐视，这无疑体现了社会的发展与思想的进步以及对女性权利保护的价值取向。然而这种正义实现的障碍来自与女性直接接对立的人群――男性的反对，这样就出现了秩序与正义价值之间的冲突。

　　既然秩序与正义的冲突是在所难免的，那么作为宪法监督基本价值的秩序与正义同，样存在着冲突。在宪法监督过程中，有时为了秩序不得不牺牲正义，而为了正义又不得不放弃秩序。如美国1994年震惊世界的“辛普森杀妻案”，虽然此案当时的审理一波三折，但最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。这一案例关键是证据的合法性性问题。而辩方律师正是很好地利用了证据的“排除规则”，从而胜诉。根据1914年美国最高法院在“威克斯诉美国案”(Weeks v United States，1914)中所明确规定，联邦法院在审判时，必须把警方用非法搜查手段取得的证据排除在外。尽管在1984年，最高法院在“美国诉里昂案“(United States v Leon，1984)中对此规则有所改动，即当搜查不完全合乎程序要求时，如果警方的所作所为具有“良好诚信”(Good Faith)和“合理相信”(Rea-sonable Belie{)，法院在审案时可以引用搜获的证据。但对于警方用非法搜查手段取得的证据依然排除在外。在这一案例中，法院正是以秩序为重，结果导致正义得不到伸张，从而导致秩序与正义价值的冲突。

　　2　宪珐监督诸秩序与正义价值冲突的协调

　　尽管宪法监督诸秩序与正义价值之间在某些境遇下存在冲突，但宪法监督秩序与正义价值毕竟是一个有机统一的整体，它们之间依然存在相互一致、相互依存、互相协调的关系。因为宪法监督价值是以主体尺度为尺度的主客体的统一，其最终目的在于为人的发展而构筑基础，“人”是所有价值围绕的核心。正如马克思所说：“人就是人的世界，就是国家、社会。”因此，“国家的职能和活动是人的职能和活动…国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动方式”：“社会本身即处于社会关系中人的本身”。而宪法监督亦是一种国家职能与活动，那么，根据马克思的观点，这种职能与活动实质也是人的活动与职能。换句话说，宪法监督是以人为核心，其价值属性亦应具有人本性。也正是由于宪法监督秩序与正义价值人本属性，才给我们提供了协调宪法监督秩序与正义价值坚实的基础。可以说，秩序与正义是人类永恒追求的价值目标，可以说，没有秩序就没有正义，没有以正义为基础的秩序也不是正义。它们二者之间存在着不可分割的关系，有着内在的一致性。

　　第一，正义表征着秩序。正义作为社会恰当关系的概念表达，总是关涉着秩序，秩序乃正义内涵之一。正义之所以表征着秩序，缘于人是天生的政治动物，注定要过社会生活，离开了人与人之间的社会关系，个人是无法生存。而正义是维护社会存在的基础，因为它为社会生活的有序交往提供有效的法则，为人们利益的分配提供公平的原则，为权力与权利的关系设置合理制度。正如罗尔斯所说：“在一个正义的社会中――正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。正义原则是至高无上的，它是社会制度的首要价值。”正是由于正义原则与制度的建立，才避免了人们之间无谓的冲突。所以，从这个角度讲，社会正义意味着追求和谐稳定的社会秩序，良好的社会秩序必定彰显正义之内涵。因而，对于宪法监督的秩序价值来说，宪法监督主要通过这样三种方式来维持宪政秩序：一是将政府权力的行使限制在宪法规制的范 围内：二是将公民权利的行使控制在宪法设定的框架里；三是将权力与权利的相互关系维持在良性互动状态中。而通过这些方式形成的宪政秩序，其本身就包含了正义诉求。

　　第二，正义是秩序的内在规定。正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于秩序来说，正义更是合理存在的根基，或说是其内在的本质要求。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判定。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。学者们通过研究发现，从本质上来说，正义与秩序是一综合体。正如博登海默指出：“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。”我们知道，在现代社会，秩序的构建主要依靠法律，但如果依靠法律所构建的社会秩序不能满足正义的要求，那么，首先受到质疑的是秩序合法性与否，进而就是法律的“良善性”问题。如果法律不能体现“良善性”的本质要求，其结果必将判定为“恶法”，而“恶法非法”。对于这一问题，两千多年来，著名的思想家、政治家、法学家们作了详尽的阐述。如早在古希腊时期，被誉为大百科全书式的人物亚里士多德便提出了良法问题，他说：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家服从的法律应该是良法。”从著名的思想家、政治家、法学家们对良法的论述来看，良法的基本原则至少有：必须反映广大人民的意志；必须符合客观规律；法必须符合正义原则。从这我们可以看出，正义是法本质要求。而依靠法所构建起来的秩序也必然要体现正义的要求，否则，它就失去了其存在的基础。

　　第三，秩序是正义的有效保障。首先，正义与公平密不可分。所谓公平，“就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间的合理分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。”公平意味着人的权利平等，公民不分性别、种族、教育程度、职位和职业差别而区别对待；公平也意味着机会均等，机会均等，就需要进行合理的制度设计，国家就需提供刨造机会平等的条件；公平同时意味着分配的合理，这就要求国家提供合理、公平的分配制度。其次，正义与自由和平等密不可分。正如政治哲学家罗尔斯提出，“正义原则是在一种‘无知之幕’的后面选择出来的”，而人们在自然状态的无知之幕背后结成社会契约，自由与平等乃是两条正义的原则。这两条原则是：首先，每个人都有一同等的基本权利与自由，其中的政治自由应首先保证公平的价值；其次，社会与经济的不平等应满足两个条件：机会平等和合乎社会中最少受惠者的最大利益。

　　3　宪法监督秩序与正义价值冲突协调的实证分析

　　虽然说，正义是秩序的逻辑起点，然而，正义原则及其内涵的实现，不是靠正义本身就能完成，必须将其化为具体的制度，通过制度构建一定的宪政秩序，才能保障正义的实现。因而，对于宪法监督的秩序与正义冲突之协调，因基于正义价值，而着重于宪政秩序价值。通过形成良好的宪政秩序，从保障正义的实现。我们以美国1963年的“吉迪恩诉温赖特案”为例，阐述二者之间的协调。

　　克拉伦斯?吉迪恩是美国佛罗里达州巴拿马市的一个白人穷汉，只有初中文化水平。1961年，他因涉嫌闯入一家台球厅兼小型旅店行窃而被捕，被控从台球厅内的酒吧中窃取了十几瓶罐装饮料、啤酒和葡萄酒，以及从自动售货机中盔窃了总额为65美元的硬币。1961年6月，州地方法院开庭审理吉迪恩案，主审法官是麦克拉瑞。开庭前，法官按常例询问原告和被告是否已做好出庭准备。吉迪恩回答说，本人一贫如洗，无钱请律师，所以毫无准备。接着，吉迪恩顺水推舟，要求法官为他提供一位免费律师。麦克拉瑞法官回答说，根据佛罗里达州的刑事诉讼法，州法院只为那些为被控死罪的穷人提供律师，由于目前控方对被告的指控离死罪远了去了，所以法庭不能向他提供免费律师。

　　吉迪恩虽然文化程度不高，但偶尔也翻翻报纸，对联邦最高法院的一些著名判例略有所闻。于是，他鼓起勇气对法官说：联邦最高法院已有规定，像我这种类型的被告人，有权得到免费律师的帮助。但麦克拉瑞法官没搭理吉迪恩的质问，他在法庭记录上草草写下了吉迪恩提出的问题，然后宣布审判正式开始。

　　吉迪恩见法官对自己的问题不屑一顾，知道自己是在班门弄斧，心里凉了半截，只好在审判过程中鼓起勇气为自己做无罪辩护。代表州政府起诉吉迪恩的是助理检察官哈里斯具有法学博士头衔。相比之下，斗胆自充律师的吉迪恩只是个--初中生，没受过任何法律专业教育和律师训练，对刑事审判的程序和规矩一窍不通，根本就不是哈里斯的对手。更不利的是，陪审团完全站在控方一边，丝毫不同情小民吉迪恩。最后，陪审团判决吉迪恩有罪，麦克拉瑞法官对吉迪恩判处量刑范围内最重的刑罚――5年监禁。

　　因为没有律师，吉迪恩连州上诉法院的门在哪儿都不知道，出了法庭就进了大狱。但他是那种脾气像倔驴一样的双子，无论如何也要给自己讨一个说法。在州监狱服刑期间，吉迪恩利用狱中的图书馆，没日没夜地刻苦自学法律，特别是对与美国宪法修正案有关的法律和案例尤为用心。一番恶补之后，他终于对联邦与州法院之间的复杂关系以及上诉程序略有所知。向州最高法院申诉无效之后，吉迪恩利用法律规定的穷人免费申诉特权，在狱中用铅笔给联邦最高法院大法官写了一份申诉书。在申诉书中，吉迪恩声称，他因贫困而被州法院无理剥夺了请律师辩护的宪法权利，依照宪法第14修正案的规定，各州政府“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。因此，州法院违反了正当程序原则，判决是不公正的。收到吉迪恩的上诉后，最高法院首席大法官沃伦如获至宝，喜出望外。在60年代民杈运动风起云涌的背景下，大法官们已注意到1942年贝茨案判决的严重弊端，意识到贫穷被告在美国司法审判程序中缺乏平等保护的严重问题。多年以来，最高法院一直在寻找适宜的机会，修正这个歧视穷人的判例。可是，根据“不告不理”这一防止司法部门过份揽权的制衡原则，最高法院无权主动出击，无权采取任何主动行动修改现行的法律和判例。所以，沃伦法官只得叮嘱负责前期处理上诉案卷的法官助理们，如果发现与穷人律师权有关的上诉案件，火速呈报，不得延误。这样，收到吉迪恩的申诉书后，最高法院很快决定立案审理，案子称为”吉迪恩诉温赖特”(倒霉的温赖特是佛罗里达州监狱的监狱长)。为了确保能够打赢这个意义重大的案子，沃伦大法官推荐福塔斯出任吉迪恩的免费律师。福塔斯曾任罗斯福总统内阁内政部副部长，是一位能言善辩的著名大律师。在吉迪恩案后不久，他被当时的约翰逊总统任命 为联邦最高法院大法官。

　　在1963年1月的法庭辩论中，福塔斯认为，在美国的刑事审判程序中，律师是公正审判的一个重要因素，由于法律极度复杂，连律师打官司都需要请律师或律师团出庭辩护，可见律师的重要性。相形之下，1942年贝茨案订下的规则对穷人极不公平，请不起律师的穷人与那些可以一掷千金买到最佳法律服务的富翁相比，反差实在太大。这样，宪法规定的律师权条款，实际上沦为只有富人才能享有的法律特权，这显然违反了宪法第14修正案中关于对公民平等法律保护的条款。他进一步强调，宪法第6项修正案规定的律师权条款，应当属于第14修正案中“正当法律程序”的一部分，州公民的律师权应纳入联邦政府的保护范围，而不应由各州政府自行决定。

　　代表佛罗里达州出庭应诉的律师不同意福塔斯的观点，他振振有词地指出，与联邦法院不同，州法院要受理包括交通违规案在内的各种大小案件。如果联邦最高法院硬性规定各州法院应向穷人免费提供律师，不仅意味着联邦政府违背分权和制衡原则，干涉传统上属于各州政府的权力，而且将会给各州纳税人造成巨大负担。另外，如果硬性规定各州应向贫穷被告提供律师，那照此推论下去，贫穷被告今后还会要求免费提供精神心理医生或其他专家咨询，“最高法院如此行亭，实际上是要求各州采用社会主义制度或一种罪犯福利制度”。

　　1963年3月18日，最高法院9位大法官全体一致裁决，律师权属于公平审判的最基本内容，应当纳人宪法第14修正案中“正当法律程序”的保护之列。

　　这样，在福塔斯律师的帮助下，吉迪恩终于在最高法院为穷人打赢了一场争取律师权的战役。可是，吉迪恩的麻烦并未了结，为了证明自己清白无辜，他还需要在州法院再打一场官司。州地方法院不得不重新开庭审理此案。按照新订的规矩，法院为吉迪恩免费提供了一位名叫弗莱德?特纳的辩护律师。庭辩结束后，陪审团经研究后宣布，对吉迪恩的所有指控均不成立，吉迪恩被当场释放。

　　毫无疑问，这起案子在美国的法治史上具有里程碑的作用。从显性的角度看，它体现的是审判公正与穷人获得司法援助权的问题。但它意义却是重大与深远的。如果从司法审查秩序与正义价值的角度来看，它首先是立足于正义价值，正如布莱克大法官(1937～1971任职)在此案的判决书中指出：“理智和思维要求我们认识到，在我们抗辩式的刑事审判休系中，任何一个被指控的人，如果园贫穷请不起律师，就不会受到公正的审判，除非法院给他指派一个律师。对我们来说，这是显而易见的真理”。正是出于对正义价值的追求，多年以来，美国最高法院一直在寻找适宜的机会，修正1942年贝茨案订下的规则(在贝茨案中，最高法院以6比3的比例，认为律师权不属于宪法修正案第14条的“正当法律程序”)。因为这个规则对穷人是极不公平的，也是有违正义的。虽然这一案子的逻辑起点在于正义价值，但它的直接目的却是形成一定的宪政秩序，为今后类似的、有违正义的行为提供规则。如1966年，在著名的米兰达诉亚利桑那州案中，最高法院再次重申，各级法院应为穷人免费提供司法援助。美国警察在抓获嫌犯后必须高声宣读的“米兰达告诫”中的第四条，即如果犯罪被告人请不起律师，法院将免费为其指派一位律师的规定，就是源于1963年对吉迪恩案的判决。