论欧盟航空排放交易规则下的管辖权冲突———从欧盟法院航空碳税案说起
来源：网络 时间：2022-03-19
摘 要： 欧盟将航空业纳入碳排放交易体系触发了各国就全航程排放的管辖冲突，成为国际碳减排规则的新问题。从欧盟法院航空碳税案裁决看，原因是各国就确立各航段空域排放管辖的标准认识不同，是国家减排行为边界国际法依据模糊和个别国家对气候谈判诱导试图的共同产物。 据此，应明确领空内排放由主权国属地管辖，公海上空排放则根据气候变化公约确认是否突破航空器属人管辖而采普遍管辖或保护性管辖；对欧盟单边性意图，应集合贸易与减排国际法制度效力加以应对。
关键词： 欧盟； 航空碳排放； 裁决要旨； 管辖权冲突； 国际应对。
一、欧盟法院航空碳税案裁决要旨与问题提出。
2009 年 12 月 16 日，美国航空业协会与美国航空公司、大陆航空公司、联合航空公司共同起诉英国能源与气候变化署，反对英国以执行欧盟 2008/101EC 号指令为名从 2012 年开始将美国航空业纳入其国内的 EU-ETS， 并认为该指令违反了国际条约和国际习惯法。 英格兰及威尔士高级法院行政法庭初审后于 2010 年 7 月 8 日作出初审裁决， 原告方于2010 年 7 月 22 日上诉至欧盟法院，在听取原告、国际航协等国际组织①、英国等 13 个欧盟国家、欧洲议会、欧盟理事会、欧委会意见后，以 C-366/10 号案件裁决（下称“《裁决》”）裁定欧盟指令符合国际法，其中有关航空排放的法律适用及欧盟指令内容对国家的排放管辖认定等裁决问题值得关注。
首先， 裁判规范选择有意甄选用于审查其单边措施的法律依据，以区域性国际组织人格独立、原告主体不适格为由规避了对其航空排放规则不利的国际法规范。一方面，认为欧盟各成员国而非欧盟组织是 《芝加哥公约》 缔约方， 该条约不能成为审查2008/101 EC 号指令合法性的依据， 而 《京都议定书》 关于通过国际民航组织实施航空减排规则下的义务主体为主权国家， 原告的 （即判决中的“IATAand others”）主体不适格因而不得援引。 另一方面，认可美欧 2007 年签订并于 2010 年 6 月被欧盟理事会 2010/465/EU 号决议修改的 《天空开放协定》（Open Skies Agreement）和国际习惯法是审查 2008/101EC 号指令效力的有效依据， 相关国际习惯法包括：国家享有领空主权、公海不属于某国管辖、不得影响公海飞越自由，否定了初审法院对“公海上飞行的航空器由登记国专属管辖”是国际习惯法的结论。
其次， 在认定欧盟 EU-ETS 调整范围时混淆事实问题与法律问题， 有意将航行与排放行为割裂来证成其管辖权。从 2012 年 1 月 1 日开始将离开和到达欧盟国家机场的所有航空器纳入排放交易， 该规则调整范围延伸至公海上空和非欧盟国领空内碳排放， 有侵犯它国领空主权及公海飞行自由之虞，而《裁决》125 段裁定： 离开和到达成员国机场构成了超出航空器国籍国领空范围并处于欧盟境内的事实，欧盟法对其适用则未侵犯它国主权，同时《裁决》140 段认为：EU-ETS 将航空排放纳入时没有设定排放上限因而未造成公海飞越的限制， 唯一的要求是提交与其排放量相等的排放额度。 《裁决》128、138和 155 段进一步分析：2008/101EC 号指令要求航空器提交排放额度涵盖全航程排放量（包括公海和第三国上空排放），其正当性在于《京都议定书》对欧盟的减排要求和《天空开放协定》中环境保护例外条款，因而其必须将减排力度维持在一个较高水平方能履行义务，规制全程排放量目的在于削减总体碳排放量而促进环境保护。
再次，否定参与 ETS 的航空排放额度具有税费的性质。 原告方主张欧盟指令是对航空财产和燃料耗用的征税行为，违反美欧《天空开放协定》第 11条中燃料税费豁免规定。 《裁决》143 至 147 段中认为：排放额度提交目的上并非增加财政收入，实施方式上未对航空燃料消费逐吨收费因而有别于税费。 航空器可根据基期数据分得一定数量的排放额度，只要实际排放量未超过该额度即可而剩余指标可在欧盟市场交易，这是推动减排的市场基础手段而非经济性税负， 甚至可能成为航空业的赢利点，且指令对欧盟和美国的航空器平等适用符合协定中非歧视性原则。
由此可见，《裁决》判定最强有力理由是欧盟有对全航段排放的管辖权力，《京都议定书》和《天空开放协定》从目的和实施效果上将管辖范围扩至全航程排放，并刻意与航空税费相区别，但是 EU-ETS是否成为航空业的经济负担是实然性问题[1]，可否管辖境外空域是应然性问题。 航空器“离开和降落”于境内机场即成为欧盟“环境居民”而遵守其航空管理规则（包括航空碳排放交易体系），单边地排除国籍国属人管辖、 第三国对过境航空器的属地管辖； 以航空排放纳入机制是市场手段而排除适用《天空开放协定》的“税费豁免”，这是对法律关系种类的甄别而非拓展法律关系适用范围理由的证成。
因此，《裁决》 就欧盟管辖境外排放的观点值得商榷，但这种以“离开和降落”为依凭调整全程排放的单边行为会引起与航空器国籍国、过境国管辖权冲突，且这种冲突也具有深刻的国际法根源。
二、欧盟航空排放交易中的管辖权冲突点。
欧盟法院的裁决是对 2003/87EC 号指令中航空排放交易欧盟立场在具体案例中的细节性阐述，《裁决》 折射出的管辖冲突来源于该指令中排放交易规则适用对象和范围、排放指标分配、提交程序和计量等制度源点，致使欧盟成员国与国籍国、第 3 国就领空内排放和公共空域排放产生管辖权争议。
（一）ETS 适用对象设定规则形成冲突的本源。
欧盟法以与本国机场具有物理联系为据确定航空器纳入排放交易规则的标准，尽力扩张成员国国内法域外效力。 2008/101EC 号指令第 1 条 3（a）（b）通过扩大 2003/87EC 号指令中“排放”的外延将航空业纳入排放交易体系，第 1 条 3（b）（r）段将“受调整的航空排放”（attributed aviation emissions）解释为适用于 3 类航空器：境外飞入欧盟、盟内机场飞出和盟内机场间飞行，凡符合该条件的航空器不论国籍且从起飞到降落全航程的排放量均纳入EU-ETS，国籍国、欧盟国和第 3 国领空以及公海上空的排放包括在内。 只是在 2003/87EC 号指令附件1《指令适用的行为范围》解释“航空”的第 2 段（a）至（j）规定了 4 类例外：一是军事、公务、海关、警务、科研、训练、调试飞行设备及（EEC）2408/92 条例规定的公共服务飞行等特殊航班；二是核定载重量低于5 700 千克的航空器；三是以 4 个月为一周期，连续3 个周期平均飞行少于 243 航班/周期， 或年均 CO2排放量低于 1 万吨；四是过境但未在欧盟着陆的航班[3]。 可见，大部分跨境航班特别是国际航空公司所辖航线均被收罗其中。
（二 ）排放指标交易技术规则是冲突的直接诱因。
欧盟航空排放交易规则竭力扩大适用范围的努力具体体现在技术性规则中，也就是排放额度分配与上缴要求、航空排放量的计算规则上，据此可见，欧盟以间接“垫高”航空器参与交易体系的计算基数而扩展管辖权的制度设计非常明显。
“排放贸易引起的一个特别问题是排放量的初始分配，这在经济理论上和政治领域都非常具有争议”[2]， 根据 2008/101EC 号指令对第 3 条 c、d 项修改， 航空排放量以欧盟航空业 2004—2006 年平均排放量为基准值，2012 年允许排放量为基准值的97%， 允许量中免费分配 85%、 拍卖 15%；2013—2020 年均允许排放量为基准值的 95%，2013 年开始免费分配比例降为 82%，15%用于拍卖，剩余 3%为新进入经营者预留。 经营者免费分配比例方面，以各自 2010 年拥有航线的乘客和货物数量 （换算为“公里吨”单位）占全行业总量比例确定，这对运行效率高的航线及经营者较有利。 根据该指令附件4，航程排放量=燃料使用量×燃料排放系数，燃料用量计算方面，为该次飞行加油后油缸存量———为下一次飞行加油后的油缸存量+为下一次飞行加油量，如无法具体量化计算则采用标准计量法，可见地面作业燃料使用也计入在内；燃料排放系数计算方面根据燃料种类排放而分别计算，燃料排放系数以 IPCC2006 年发布的指导手册确定，且 IPCC 可修正或根据最新实验数据调整排放系数。 如此一来，根据分航班、分燃料的排放数据得到各航空经营者一定期间内的排放量，并需提交等量的排放指标。
为新进入者预留的指标和经营者要获得免费分配指标， 需在年度分配开始前 21 个月向主管国提交飞行数据（单位：公里吨）以便欧盟确定分配方案，指令附件 4 规定数据计算方法为：飞行距离（起飞地与降落地间大圆弧长+95 公里）×负重量（货物+航空邮件+乘客重量）。 经营者从 2013 年开始每年 4月 1 日提交其航空器排放量等同的指标，获得分配指标少于实际排放部分需在市场上购买，剩余则可出售获利或依法储存以便调入下一减排计算期。
（三）域外协调规则增大了冲突协调的难度。
欧盟注意到其规则与它国减排措施的交互影响， 并相应地作了协调域外减排制度的规则安排。2008/101EC 号指令增加的 25a 段规定的相关规则有 3： 一是双边协商以寻求欧盟法与该国减排制度兼容，二是欧委会修改指令以豁免特定国家航空业被纳入 ETS， 或者其建议欧盟理事会和欧洲议会修改，三是如达成全球性减排协定，欧委会将审查指令存在的合理性，即此时可进行实质性修改。
EU-ETS 将以全航程燃料用量为基数计算排放量和以总航线负重来分配指标，体现了欧盟法对航行全程的适用效力。 《裁决》认为“离开和降落”使欧盟对航程总排放获得完全管辖，燃料是作为计量基础而非增加燃料的经济负担，经营者只需依法提交相应量的指标而未限制飞行自由。 结合航空经营实践和国家管辖权、 国际空间法及碳减排国际法等，排放覆盖起飞国、降落国、过境国领空和公共空域（主要为公海上空），无可避免与这些空域的管辖规则发生关联。
《裁决》判定：“离开和降落”的事实使国际航班须就全程排放行为服从欧盟指令，管辖范围延伸到对公海上空和非欧盟国家领空内的排放。 欧盟在《京都议定书》下承担最多的强制减排义务，率先于2005 年施行排放交易而多数国家尚未施行类似制度。非欧盟国家航空器被纳入 EU-ETS 时，根据属人或领空属地管辖其制度均不强制限制航空排放，制度内容上欧盟管辖主张势必与非欧盟国和公共空域制度形成管辖冲突：（1）欧盟与国籍国冲突，欧盟对在其境内排放的管辖与航空器国籍国的属人管辖冲突，就国籍国境内的排放则同时与它国属人管辖和领空属地管辖冲突；（2）对在非欧盟国家领空内的排放，与第 3 国领空属地管辖冲突；（3）由于公海上空排放管辖规则缺失，该部分排放的冲突问题尚不清晰。
“温室气体减排是一个跨国界的全球性问题，需要一个全球性的‘政府’来提供这种界定、执行和监督温室气体排放权的‘全球性公共服务’”[4]，冲突产生根源是在国内减排措施存在国别差异时，部分国家单边调整国际贸易中的连贯的跨境排放过程，自然会引发各国法律间的抵触，这在绿色贸易壁垒和国际双重征税中已有体现，并且有向国际海运蔓延的趋势。
三、航空排放管辖权冲突的国际法考量。
欧盟行为遭到美、俄、中、印等许多国家强烈反对， 在莫斯科召开的航空碳排放特别国际会议上“全球 29 国的与会代表发表联合宣言，提出了反对欧盟单方面向他国航空公司征收‘碳排放税’的具体措施”[5]；“国际航协表示欧盟碳排放交易单边做法必须改变”，“国际民航组织在 2010 年的大会上通过了一些碳交易原则， 希望在此基础上在 2013年建立一个全球碳排放体系框架”[6]。 可见，各国对欧盟自行实施 EU-ETS 无异议但反对将外国航空器纳入其中，航空排放由国籍国专属管辖的声张是主要呼声，而欧盟法院《裁决》以“离开和降落”来获得全程排放管辖的阐释反映出欧盟的普遍管辖主张，核心问题是“环境居民”身份标准。 因此，应根据现行航空国际法中不同航段空域的管辖规则，结合碳减排国际法来讨论国家领空与国际公共空域内排放管辖权冲突的解决之道。
（一）航空排放管辖权冲突的分空域解析。
气候变化背景下碳空间稀缺性增强使排放从自由行为逐步被纳入法律调整，学界多将排放视为自由、权利，兼具物权和国家发展权品格，“碳排放权的准物权属性强调其私权色彩和经济性，凸显其可转让性；而发展权属性则强调其基本人权色彩和一定的不可转让性。 二者是辩证统一的关系”[7]，“可持续发展原则、‘共同但有区别的责任原则’以及公平正义原则，为作为发展权的碳排放权提供了理论依据”[8]。 排放源对碳空间的利用是事实依据，航空排放即是对空域碳空间的使用，国际航空排放的管辖冲突正是在事实关系与法律关系的连接通道上，即该种使用行为的法律归属为何，主体在何国法律上具有排放权利与义务。
1.领空内排放的管辖权冲突解析。
领空内排放包括在欧盟国和非欧盟国领空排放。 第一，欧盟与国籍国的冲突是《裁决》最值得关注之处，以航空器的国籍获得为逻辑起点，当在欧盟内排放时，欧盟国领空主权对国籍国管辖构成属地性限制，“一国主权包含着国家对于领土上之一切人与物行使优越之权力”[9]。 当前，双边性航空协定是调整国际航行服务的主要渊源， 对航线经营、营销服务、税费互惠等列有规定，减排等环保问题作为例外情形规定，贸易义务在减排问题上的公平适用也要顾及环保价值，“发达国家在国内碳价机制中实施边境碳调节措施，将产生其与多边贸易机制发生矛盾之虑”[10]。 欧盟指令是履行其强制减排国际义务的举措，EU-ETS 既要履行京都体制下义务，又要符合“共同但有区别责任”而不片面加重无强制减排义务国家的负担，可见欧盟法将境内空域的排放纳入 EU-ETS 具有一定的合理性。
第二， 欧盟指令适用于国籍国领空内的排放，同时与其属人管辖和领空属地管辖冲突；欧盟主张在第 3 国领空内排放的管辖则与该国领空属地管辖产生冲突。 航空器此时对碳空间使用过程发生于国籍国和第 3 国领空内而与欧盟并无实质联系。
《裁决》识别审查欧盟法的国际法时认可《芝加哥公约》“各国对其领空享有主权” 为国际习惯法规则，但其认为航空排放纳入机制对其未违反，欧盟未将过境航空器纳入 EU-ETS 体系， 可见欧盟未就盟内空域排放坚持属地管辖。 《裁决》反复提及“离开和降落”、“使用欧盟机场” 等体现航空器与欧盟的物理联系，说明在排放管辖也未采纳登记地为管辖权成立的连接点， 国籍国属人管辖权也受到欧盟否定。
《裁决》以环保价值的维护而排除了属人、属地管辖，阐述 ETS 与美欧《天空开放协定》中“税费”的区别时，《裁决》认为：经营者义务是提交等同于全部排放的额度且存在盈利的可能，美国联邦航空管理局资助的一项研究显示：“按 15 欧元/吨的二氧化碳价格计算，美国航空业到 2020 年可增加 25 亿美元的利润收入”[11]，环保目标使其欧盟法符合《天空开放协定》，从而否定了国籍国、第 3 国的管辖权，这在排放法域树立了获得全程管辖的新规则。
2.公海上空排放的管辖冲突解析。
欧盟指令适用于公海上空排放时与航空器国籍国属人管辖冲突，不得主张对公海上空的主权已成为国际法规则，但对其碳空间使用的管辖无条约法或国际习惯法可遵循。 公海航行的船舶由国籍国专属管辖得到了《联合国海洋法》确认，但其上空的航行则缺乏相应的管辖规则，欧盟法与该空域既无空间联系也无国籍联系，是一种对大气利益普遍管辖的主张。 《裁决》第 106 段否定了公海上空飞行排放管辖类推适用船舶公海航行的规则，否认“公海上空航空器由国籍国专属管辖” 是一项国际习惯法，英、德国提交的意见中也持同样看法。 《裁决》倾向于认为公共空域排放处于管辖空白，航空器利用盟内机场的事实足以纳入 EU-ETS 中，《裁决》 坚持认为：环保目的是欧盟取得管辖的最有力支撑。
总体看来，欧盟指令和《裁决》观点将非欧盟空域排放纳入排放交易机制，虽然初期大部分指标免费分得， 但将大部分处于境外的航段排放纳入会“垫高” 航空经营者在欧盟法上义务总量和免费分配基准量。
（二）航空排放管辖权冲突的国际法溯源。
经过分空域的管辖冲突分析，欧盟的管辖主张显示出超越属人、属地管辖的意图和对公海上空排放管辖的片面主张， 排放问题上持普遍管辖立场，这反映出现行国际法体系对航空排放规制的乏力。
第一，气候变化国际条约的自身缺陷是问题之源。 一方面，“共同但有区别原则”的确切内涵以及“共同”、“区别”界限模糊 ，根据 《框架公约 》前言气候变化是“人类共同关心的问题”及第 3 条第 1 段“各缔约方应当在公平的基础上， 并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力”的规定，航空器国籍国、第 3 国虽暂不承担强制减排义务，但“对于发展中国家，有区别的责任并不意味着它们可以对自己在保护和改善全球环境中的责任和义务掉以轻心”[12]，共同责任为片面的普遍管辖主张留下国际法空间。 气候谈判困境、碳关税[13]和航空排放纳入等一系列围绕碳排放国际制度产生的争议， 都源于对“共同但有区别”内涵以及践行模式认知差异。 另一方面，UNFCCC 体制致力于全球性减排协定的达成，确定各国减排义务类型与数量是核心，但经济全球化背景下缔约国义务的边界、先减排国家转嫁减排成本的单边措施等问题存在法律盲区，《京都议定书》第 3 条第 2 段：“附件 1 所列缔约方应通过国际民用航空组织谋求限制或减少航空产生的《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的排放”，但是国际民航组织推动相关条约法形成的进展缓慢。
第二，国际社会对碳减排管辖的法律确信差异较大。 一方面，碳排放与领空、航空器国籍的关系看法不一，现行国际空间法和航空法都未直接涉及碳排放问题；IPCC 报告等公信力较高文件描述了全球气候恶化的科学事实，气候变化加剧开始影响国际社会对温室气体法律性质的认知，但就航空使用的碳空间是属于特定国家还是全球共有还存在看法不一，随着全球碳空间稀缺程度加深，开始出现将温室气体视同为大气污染的立法倾向。 另一方面，缺乏公共空域排放管辖的国际实践，《裁决》 否认“公海上飞行的航空器由登记国专属管辖” 具有国际习惯法效力即是明证。 因此，碳减排的国际法调整仍然是一个时代性课题，部分国家通过国内立法并主张对域外碳空间管辖主张有引导国际习惯法走向的意图。
第三，排放管辖冲突的国际法协调的机制尚不成熟。 减排国际争议往往与国际贸易形影不离，为保持国家国际义务的整体一致性，WTO 解决贸易争端时需要参照其他专业性国际法规则作为判定“武断地”、“歧视性的”、“变相扭曲国际贸易” 的依据，碳排放问题上航空与气候变化国际法是其规则适用的重要基础。 首先，航空与气候变化国际法在排放问题上法律本位有别，航空法旨在减少航空经营限制、保障国际航行自由，经济负担减量化是首要目的，气候变化国际法旨在限制航空排放，二者对排放管辖是否构成领空主权和国籍国管辖的环境例外认知不同。 其次，WTO 规则可能成为转嫁减排成本的制度漏洞，GATT1994 第 20 条前言和（b）、（g）项对单边措施主要是形式性要求，其适用于减排行为时含义并不明确也无先例可循，专业性规则自身也承担不起这样的责任。
（三）现行国际法体系下管辖权冲突的走向虽然国际社会强烈反对，但鉴于条约法薄弱和习惯法缺失，从欧盟角度看，EU-ETS 域外适用具有减排和金融创造双重价值， 是发展碳虚拟市场、支撑欧元的战略性工具， 能拓展新能源市场空间，因而冲突问题的走向较为复杂。
一是，欧盟可能去除管辖的涉外因素，从规制航空排放行为转为规制盟内航空设施。 引发管辖冲突的缘由是主要排放行为发生于盟外空域，在欧盟法院的裁决中始终将航空器使用盟内机场作为航空排放纳入机制的事实基础，如欧盟将管辖对象转为将成员国机场纳入 EU-ETS 体系中， 保持计量规则不变，由机场向航空经营者转嫁排放成本则能回避引发冲突的直接原因。 这与美国 2009 年《清洁能源安全法案》要求国内进口人（而非直接对出口方）提交排放指标的做法相同，可维持指令不变但增强限制措施隐蔽性， 利用 WTO 与 UNFCCC 体制协调机制的法律空白①。 二是，欧盟可能回避与它国领空主权的直接冲突，将管辖范围从全航程变为欧盟领空及公海上空排放。 将 EU-ETS 管辖范围限于欧盟境内以及公海上空，在确定总排放量和指标分配而采集燃料用量与航程数据时进行技术性处理，规避与它国的领空管辖的冲突，降低实施难度并降低在产生贸易争端时被裁定违反 GATT 第 20 条前言和（g）项的风险。三是，欧盟可能作出管辖让步，但放弃性的可能性较小。 在欧盟指令及其管辖在国际法上有限合理情况下，其可能有三种缓兵之计：（1）暂缓执行，减小引发即时性贸易争端的可能；（2）根据指令中与域外规则协调的规则，通过双边谈判对反对联盟逐个击破，（3）在国际航协协调达成新排放协定并对指令作出修改。
总体说来，转换管辖对象和适当调适管辖范围是二选其一的做法，二者均可与适当的管辖让步方式配合适用，更可能出现的局面是调整实施方式与进行双边、多边的外交努力齐头并进，排放权交易体系下管辖权冲突的问题短期内难以协调，但冲突范围和主体力量对比会呈现动态性。 本质上左右排放管辖冲突和欧盟态度的决定因素在于 EU-ETS 的先进性、欧盟对盟内空域排放属地管辖的合理性和贸易与减排关系的复杂性上，从 2008/101 EC 指令中与域外减排制度协调规则可以看到，欧盟此举是通过贸易限制手段激活《京都议定书》中关于在国际航空组织和国际海事组织框架下形成全球性减排协定的规定，最终目的在于推动碳减排国际法的前进步伐。
四、结语。
欧盟法引发的排放管辖冲突是内国法②的减排规定差异的必然结果，根植于国际空间法、航空法、气候变化国际法与 WTO 规则自身的不足及相互间协调的脱节。 欧盟碳税案警示我们：环境问题与贸易问题的关联度越来越高，对同一环境贸易问题内国法的异质性规定，先进规则对落后规则的制度势能冲击，促成单边排放管辖措施成为国际习惯来解决“碳泄漏”[14]等敏感问题的做法已露出冰山一角。
根据本文对欧盟法与《裁决》辨析，笔者认为：解决排放交易体系下管辖冲突问题根本在于全球性减排协定的达成，但在此之前必须坚持：（1）坚持各国管辖减排行为的属地主义和国际贸易中跨境排放分段予以管辖，对由于商品、服务排放引发的国际争端应优先采取贸易争端解决手段， 防止单边措施直接侵入国际减排制度；（2）欧盟内航段占全航程比例较低及免费分配规则，且欧盟对该航段排放管辖具有合理性，允许航空经营者就盟内航段的排放参与排放交易，在不过重加大经营负担前提下避免对欧盟法的过度反应， 并为国内排放权交易体系建立累积制度经验；（3）加强与对欧直航机场所在国的双边经贸合作与减排合作，适当改善欧盟法继续发展对本国国际航运的外部环境。
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