关于小产权房合法化问题的思考——以利益分析为视角

来源：网络 时间：2022-03-19

【摘 要】我国目前的法律与政策对小产权房原则上采取了禁止或限制的态度，但越禁越多，越限越多。其原因何在，出路何在。本文重点从利益分析角度对其合法化进行了论证，并提出了处理小产权房的对策。

【关键词】小产权房；合法化；利益分析。

一、小产权房的界定。

小产权房并不是严格意义上的法律用语。小产权房，是相对大产权房而言的。“大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通的商品房，其流通不受限制；而小产权房是在集体土地上建造的、主要是出让给城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。”若作具体区分，又可以分为集体建设用地上的小产权房、宅基地上的小产权房和农用地上的小产权房。本文探讨的是前两种形式的小产权房，统称为集体非农用地上建设的小产权房。小产权房与大产权房相比存在诸多“不合法”：第一，用地不合法。小产权房直接在集体土地上开发建设，未经过国家征地程序，未办理土地出让手续并未按规定上缴给国家土地出让金和税费，属于非法用地。第二，开发建设程序不合法。开发建设和出售商品房，需要具备土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证齐全。而小产权房的开发建设均无相关手续。第三，产权不合法。在我国只有县级以上人民政府房产管理部门才有权颁发房屋所有权证书，而小产权房实质上是无产权。

二、利益分析角度下论证合法化。

在立法层面，国家对集体建设用地的严格管制，而在政策下，小产权房是亦被禁止，这也正是“合法化”的前提。

（一）小产权房的利益及利益主体。

利益是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。利益是多元的，社会关系是纷繁而丰富的，不同的社会关系表现出不同的利益倾向；同时，不同的社会主体又有不同的利益追求。因而，利益冲突是客观不可避免的，这正是法律介入的动力。法律必须在这些冲突的利益之间进行选择调整，而不能一视同仁。利益又是有主次之分的。并非所有的利益都处于同等重要的地位，以社会主体的地位不同和社会矛盾的主次之分，相互冲突的利益也表现出主次性。要调整好各种不同利益，就要了解和认识利益，而认识利益必须区分有哪些利益主体。有学者将小产权房中涉及的利益细分为：“居住生存利益、不动产财产利益、集体经济组织级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等”。本文将其中的主要利益归纳概括为：购房者利益、农民及集体经济组织利益、地方政府利益和房地产开发商利益四大类。相应的利益主体为：购房者、农民及集体经济组织（村委会）、地方政府、房地产开发商四类。

（二）法学视野中的利益衡量分析。

利益总是与利益衡量相关联着。“法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。作为利益法学出发点的一个根本的真理是法的每个命令都决定着一种利益的冲突。法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益”。因此，通过对各方利益的衡量最终确定应保护的相关利益者，这是法律的最终目标。利益衡量的内容，是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。庞德认为，利益可以划分为个人利益、公共利益和社会利益，在对利益进行评价和平衡的时候，需要在同一平面上对各种利益进行比较和衡量。即是说，只能是个人利益与个人利益之间进行比较，社会利益与社会利益之间进行比较，而个人利益绝不可直接与社会利益进行比较。在此基础上，庞德提出了各种不同利益的比较方法，就是将就是将各种利益“化约为最一般的形式”，也就是社会利益的形式进行比较。他认为：“当我们正考虑要确认什么样的主张或要求、在何种限度内确认、什么时候去试着调整那些在某个新方面和新情况下冲突交错的主张和要求时，将个人利益归人社会利益，并这样去权衡它们是非常重要的”。

在小产权房的开发建设中，上述主体的利益都是庞德所讲的个人利益。因此，如果需要衡量各方利益而作出做后的利益选择的话，必须将他们“化约”为一般的社会利益之中。从利益主体上讲，如果小产权房合法化，则集体经济组织利益、农民利益、购房者利益得到了保护，而地方政府利益和房地产商利益受损。如果小产权房被禁止，则出现相反的结果。住房问题是关系社会安定和谐的大事，从社会利益的高度考虑，商业利益等个人利益因该让位。显然，农民集体利益和购房者利益与政府利益和开发商的商业利益相比，前者更值得保护。

小产权房合法化也符合法律的终极价值目的——公平正义。罗尔斯认为，正义的一个原则是有利于社会之最不利成员的最大利益，尽管这可能损害某些人在经济利益和财富分配方面的权利。利益衡量的价值选择目标与社会的公平正义应该是保持一致的。法律的目的是平衡个人和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立个人与社会的伙伴关系。为了维护参与其中的多方主体的利益，肯定有利益的牺牲者，站在社会利益的高度，通过比较衡量，购房者、农民集体的利益更有保护的必要。也就是说，小产权房合法化是自然理性的选择。

三、小产权房的解决途径。

（一）对现有小产权房的解决。

小产权房不仅牵涉到相关主体的利益，更关系到巨大的社会利益。在处理现有小产权房时，应当坚持在维护农民利益、考虑购房者利益和尽量不拆除、符合城市建设规划等基本原则的前提下解决。从保障民生角度提出如下解决办法：

第一，转变为正规商品房。建议经政府批准，开发商补交土地出让金等有关税费，住户补交有关交易税费后，进行房屋登记并颁发房屋所有权证。第二，转变为保障性住房。参照保障性住房的规定，购买者在补办相关手续后，可以发放房屋产权证，使其享有类似经济适用房购买者的有限产权；第三，以“共有产权”模式改造。由于小产权房的致命弱点在于没有向政府交纳土地出让金等税费，因此在改造已有的小产权房时，政府可以以欠缴的土地出让金等税费补作为共有份额。可按个人与政府的出资比例，共同享有房屋产权，即形成购房者与政府按份共有的产权模式。

（二）解决小产权房问题的制度出路，即改革集体非农用地使用权制度。

小产权房的问题不单是“房”的问题，更主要的是“土地”的问题，是是否允许集体非农用地流转自由的问题。若要从根本上解决小产权房问题，还有待于集体土地制度的改革，彻底改变现行的城乡土地二元结构，归还集体土地所有权应有的完整权能。建议在增订《物权法》、《土地管理法》时，增加“允许集体非农用地使用权流转，逐步建立城乡统一的土地市场”的条文。同时颁部《集体建设用地使用权流转管理办法》、《宅基地使用权流转管理办法》等配套法规，解决集体土地在流转的根本性问题。

本文仅仅针对法律问题进行思考，除此之外还需要有一系列相关的政策、配套制度与之相结合，才能真正弥补现行法律法规的空白，规范集体非农用地上建设的小产权房流转，才能最终改变我国“小产权房”的尴尬处境。

参考文献：

[1]王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，载《清华法学》，2009 年第 5 期。

[2]任辉：《利益衡量视角下“小产权房”的出路》，载《西南政法大学学报》，2009年第1 期。

[3]王德山、姜晓林：《小产权房问题研究》，法学杂志，2008 年第6 期。