论《联合国国际货物销售合同公约》违约损客赔偿可预见性规则

来源：网络 时间：2022-03-19

　　一、引言

　　合同法上的违约损害赔偿可预见性规则。又称之为违约损失可预见规则。是指一方当事人违约给对方造成损失时，违约方承担损失赔偿责任的范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。违约损害赔偿可预见性规则理论早在1761年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，口 最先以成文法的形式确立可预见性规则的是1804年的《法国民法典》， 受法国法影响，英美法其后通过判例创设了该规则。

　　《联合国国际货物销售合同法公约》（以下简称“公约”）也确立了违约可预见性规则。以可预见性作为对违约赔偿责任的限制。其必要性可以从公平和效率的角度阐明。 因为如果让一笔获利相对较小的交易的当事人承担他没有预见到或不可能预见到的损失。可能会使损害赔偿额与交易利润的比例过于悬殊，从而对违约方产生不公平的结果。 违约损失可预见规则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施， 或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。

　　二、可预见性规则的比较法考察

　　（一）英美法系。英美法上的可预见性规则是通过在判例的积累上加以实证分析。英国合同法中设有限制损害赔偿的远隔性规则（rule of remoteness），根据该规则，违约方对过分远隔（too remote）的损害不负赔偿责任。而损失是否过分远隔， 则以违约方订立合同时能否合理考虑（reasonablecontemplation）为标准。 该规则创始于1854年的哈德利诉巴克森戴尔案（Hadley v.Baxendale,以下简称哈案）。在哈案中。 远隔性之检验适用于缔约时而非违约时或裁判时，当事人预测到损害的类型即可，无须预测损害的范围。美国法继承和发展了英国的判例规则。《美国统一商法典》第2_715（2）规定：卖方对间接损失承担责任的前提是，其在订立合同时可以合理地预见损失发生的可能性。但不需要其有承担此种损失的风险的意思。1981年发表的《合同法重述》第35l条同样强调，违约方并不须有对损失负责的默示同意，也不需要主观上有损失之意念，因为能否合理预见系采客观之标准。对受害一方则不须预见可能性之要件。

　　（二）大陆法系。法国民法对违约损害赔偿范围的限定集中规定于法国民法典第1149—115l条中。第1149条确定完全赔偿原则，规定损害赔偿包括所受损失和所失利益。在非故意或重大过失之场合。第1 150条规定债务人仅对订立合同时已预见到的或可以预见到的损害负赔偿责任；在故意违约或重大过失之场合。第1l51条规定损害赔偿限定于直接损害。对于损失是否可以预见，系根据合同订立时的情况加以判断， 以一个理性之人处于债务人相同的客观情况时能否预见为标准。与法国法差别较大，德国法所采取的确定损害赔偿范围的标准是受害人所遭受的损失与违约人的违约行为之间必须存在的因果关系， 因果关系是唯一的限制性标准。虽然德国法排斥可预见性标准，但是，在对其充分因果关系理论构成的表述上与英美法系可预见性规则有明显的相似。二者均提及在事物通常进程中（in the ordinarycourse of things）或根据人们通常经验（the commonexperience of mankind）发生的损失。均使用理性人的标准来确定在事物通常进程中发生了什么，或是什么是可预见的。

　　三、公约可预见性规则的理论构成

　　公约第74条规定，一方当事人违约应负的损害赔偿数额。应与另一方当事人因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。不过，这种损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时，依照其当时已经知道或理应知道的事实和情况。对违约预料到或理应预料到的可能损失。公约74条所确立的评判原则和理论构成包括六个方面： 预见主体、预见时间、预见认识的类别、预见的主客观标准、因果关系的限定、预见的内容。

　　（一）预见主体——“违反合同一方”.

　　谁应当预见，是受害方、违约方还是双方当事人？预见的主体历经了一个发展过程。Alderson法官在哈案中确立的预见主体为“合同当事人双方”.在1949年维多利亚洗衣公司案中，已开始突显违约方预见的重要性，仅以违约方的预见而不包括非违约方的预见为依据。 现在。各国立法基本只要求违约方的预见。上文述及的《法国民法典》第1150条、《英国货物买卖法》第50（2）、51（2）及53（2）条、《美国统一商法典》第2-715（2）条、《合同法重述》（第2版）第351条等表明了这一点。与各国立法相同，公约也规定预见的主体为违约方。

　　（二）预见时间——“在订立合同 时”.

　　在预见的时间上理论上可有如下选择：合同缔结时、合同生效时、履约时或违约时。学者的争议主要是缔约时还是违约时。选取违约时的学者认为如果规则确实很好地控制了资源的分配，那么其应是将注意力集中在卖方违约时而不是缔约时对损害的了解， 至少在故意违约的场合是这样。因为当事人通常在违约时才考虑责任、咨询律师。从而受法律规则的影响。选取缔约时的学者则认为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约人且又未使之有机会通过提升价格或者作其他适当安排防范风险，对他来说则是不公平的。至于日后出现的为双方了解到的新的情况，双方本可以通过合同变更之方式加以解决，而在合同变更之前，随意地确立规则使违约人单方承受不利之风险，则破坏了合同当事人既有的合同对价关系。阴大多数国家都规定预见的时间为合同订立时。公约亦采取缔约时作为预见的时间。

　　（三）预见认识的来源— — “已知道或理应（knew orought to have known）知道的事实和情况”.

　　维多利亚洗衣公司案中，Asquith勋爵在哈案所确立的两个规则基础上，将认识分为两类： 推定的知晓（imputed knowledge）实际的知晓（actual knowledge）。与它们相对应。公约对认识所根据的事实也作了两种相应的划分：一是一方“已知道”的事实，包括“已经知道”和“应当已经知道的事实”:二是一方“理应知道”的事实，即“不可能不知道的事实”.审查违约方预见认识的来源时一般应考虑合同双方当事人的身份、合同的内容及性质、双方履行合同中的行为等。违约方经合同另一方对合同违约的可能结果的披露也可作为认识的来源。公约对此有进一步规定。公约第8（1）条指明一方“陈述或其他行为”应作为衡量一方认识的重要标志。无论何时，合同的另外一方在适当时候已就违约可能的后果提请注意，违约方应被视为已经认识能够使他预见到违约可能后果的事实和情形，因此，应当预见这一后果。对此应作如下分析。第一，特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露一般不应作为推定可预见性的考虑因素。第二，披露应是受害方向违约方进行。第三，披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。但如果特殊情形在合同中已经明示，则其已经构成合同条款的一部分，也就不存在需要进行推定的问题。因此，披露可以是口头的，或在合同以外的文件中体现。第四。披露的程度。一方当事人仅对当时特定情况信息的披露是不够的。被告还必须是按对披露信息相关联的损失负责的条件订立合同。并且被告明示或默示地接受了这种风险。但是只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险。而无需进一步证明被告是否接受该风险。

　　（四）预见的主客观标准——“预见到或理应预见到（foresaw or ought to have foreseen）”.

　　公约74条也采取主、客观相结合的判断标准。对违反合同预见到或理应预见到的可能损失“.对违反合同”预见到“属于主观标准，”理应预见到“则属于客观标准。至于何为”预见到“或”理应预见到“.均需要考虑订立合同时，违约方几种”认识“来源。尽管公约对两类标准有严格的区分，但二者均应当同等适用。在决定可预见性时，证明一方实际预见到损失或者是证明客观上可以预见均已足够。因而， 受害方并不必一定总要证明违约方实际预见到损失，证明客观上可以预见即足已使一方承担损失。但是，有人指出。此类责任应严格根据合同所确定的风险合理分担。特别是。应当根据合同明示或默示的条款来决定一方承担责任的范围是否包括特定损失。 即使这些损失是已预见到或客观上可预见的.实际上。由于技术的进步使得信息交流更加迅捷，交易双方均可获取更多的知识。违约者也可获取更多基于合同应该知道的大量事实，预见到或理应预见到之问差别变得日趋模糊。法院在裁决时。两类标准也经常混合使用。对于抽象的损害，法律推定是属于违约人的在”事物的通常进程中“可预见范围之内的；对于具体的损害，应由受害人对”特别情形“举证，在此基础上，法院再依客观标准进行判断， 以确定是否属于当事人应当预见范围之内。

　　（五）因果关系的限定--“违约可能造成的损失”.

　　公约74条规定仅仅是”违约可能的损失“才能获得赔偿。就公约因果关系与可预见性的关系而论，学者间存在较大争议。一者为排除论.既然公约应用可预见性规则以排除因过分远隔而在一方预见能力之外的损害赔偿责任，用因果关系来限制损害责任就没必要、因果关系与公约不相关的观点；二者为替代论.另外一些学者虽承认公约以因果关系作为承担责任的条件，但公约对直接、间接因果关系缺乏明确的区分，因而，可行的方案是适用可预见性，或者干脆主张用可预见性来确定因果关系；三者为两立论.将可预见性与因果关系一起作为限制损害赔偿的手段。认为不能因可预见性和因果关系的紧密联系构成这两个概念相互排斥的基础。也不能认为可预见性能够或者说在理论层面上能够完全取代因果关系的。

　　与上述见解相反，笔者提出”限定论“.即公约将因果关系作为对可预见性损失范围的限定。首先，公约既将可预见性作为损害赔偿的限制手段， 进而确定损害赔偿的范围。只有可预见的损失才能主张赔偿。造成损害的多个原因（如一个或多个违约行为、意外事故等）及多重损害的结果可能都应在违约方的预见范围之内，但是，并非都能就此主张赔偿。只有该原因（某违约行为）与损害结果有因果关系才能就该原因造成的损失要求赔偿。同样，就多个损害结果也只能就其与造成损害的原因有因果关系的才能获得赔偿。其次，从公约74条文字的逻辑、结构上看。也支持这一观点。”违约可能造成的损失“与其他条件或标准一起是作为”可预见“的修饰语使用的，而非反之或并列使用。以此观之，上述其他观点似乎有主宾不分或主宾倒置之嫌。可预见性和因果关系理论能协调一致地包含在74条中。也体现了公约的充分弹性。ll公约将因果关系作为对可预见性的进一步限定。与侵权法将因果关系作为损害赔偿的成立要件不同， 盖因在合同法上， 合同当事人对合同的风险有较多的认识机会，一定程度上是有意识的风险承担者而不似侵权受害人一般为被动受害人，合同中的可预见性比侵权中的可预见性有着更高的程度要求。就所有可预见之损害进行赔偿。有时会有失公平。用因果关系来进一步限制体现了法律的公正价值追求。公约对预见的用词是预见到而非英美判例现在倾向使用的考虑到,对违约人的要求更高。公约第74条违约损害赔偿远隔性检测与哈案所确定的规则相比较。似乎更加有利于受害方。因此。有必要对可预见性的损害赔偿作进一步限制。公约起草者似乎意识到这一点。对可预见性标准进一步限制，体现了在违约人与受害人权利义务间关系的平衡。

　　（六）预见的内容——“损失类型”.

　　公约在此问题上表现出明显的沉默，仅规定损害赔偿不得超过可预见的损失。从完全赔偿原则观之。公约的观点应该是只要求预见到损失的类型而对损害的程度不要求预见。公约74条规定是指”损害赔偿不超过损失（such damages may not exeeed the loss）“, 似乎也暗含了损害赔偿可预见性要求仅包括损失类型而不包括损害程度，否则，就用”损害赔偿额（such amount of damages）不超过损失“的表述。仅就可预见的损害赔偿类型要求赔偿，有时并不能使受害方完全得到补偿。这与公约损害赔偿要求使受害方处于合同如被履行时同等的经济地位的哲学基础不符。基于这一认识，对实践中争议较大的因一方违约停产造成的损失中是否应包括受害方企业的日常管理费开支这一问题，笔者认为尽管受害方企业管理费开支的数额决定于企业的管理及经营状况，违约方不可能预见到但也应当纳入损失赔偿的范围。

　　四、公约可预见性规则在我国的立法状况及其适用

　　损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上的问题，实以此为核心。ll6 在国际货物贸易纠纷中，一方违约另一方最常用、最有效的救济措施是违约损害赔偿。这首先要求公约违约损害赔偿制度实现内在和谐和统一。但由于公约既是发展中国家和发达国家利益折衷的产物，又是大陆法系和普通法系具体制度妥协的结果。公约内部大量规则具有不确定性。这必然会对公约的统一适用构成威胁和带来负面影响。《联合国国际货物销售合同公约》作为世界性的公约，它已经包括几乎全部主要贸易国（但英国除外）在内的78个国家批准。

　　我国作为该公约的签署国，我国1985年《涉外经济合同法》最早确立了可预见性规则，根据其第l9条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任。应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”1987年出台的《技术合同法》采用了相同的规定。1999年《合同法》第113条也原则性的规定了可预见性规则，根据该条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，《合同法》沿袭了我国之前关于可预见性规则的规定，并且将预见的范围由“违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,进一步明确为违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失.但是《合同法》并未就预见主体的身份、预见的内容、故意违约下预见的时间等问题作出明确的规定，在司法实践中也存在模糊地带。就此，根据我国立法，结合以上对公约可预见性规则相关问题的论述，本人作如下探讨，希望能对于促进公约在我国的适用，对于促进国际货物贸易违约损害赔偿纠纷的公平合理解决有所裨益。

　　1.预见主体的身份决定可预见的损失类型和程度。基于损失可预见的主、客观标准，如果能够认为某认识是根植于一方作为”商人“的经历，应当推定此类认识为违约方了解。同为运输人，在哈案中无需承担利润赔偿责任，而在维多利亚洗衣公司案中则要赔偿原告不能生产期间的利润损失。是因后一案件被告具合格工程师的”商人“身份，要求他比不知情的普通运输人更多地知道这类锅炉的用途。在国际贸易中，合同双方当事人作为商人的地位和身份同样是重要的。违约方作为商人的一般身份及对原告方商人身份的了解，决定他作为通情达理之人认识的程度。比如，原告明知被告生产商或中间商的身份，则其就要对被告违约造成的停产或不能转售的利润损失负责。

　　2.预见的时间在故意违约的场合应有所区分。对此争议较小，我国《合同法》采取和公约一样的做法，即”合同订立时“.但是如果在故意违约的情况下，可预见损失赔偿的程度及类型超过订立合同时，基于诚实信用原则，可预见的时间要以违反合同时作为考量。

　　3.预见的内容上只要求预见到损失的类型而对损害的程度不要求预见。出于对债权人的保护，我国《合同法》对预见的程度规定了较低的标准，即“可能造成的损失”.因此，根据我国《合同法》，原告只需证明违约方预见到损失可能发生即可。 而无需证明违约方已确切地预见损失必然发生。在预见的内容上。可结合合同内容加以判断。合同涉及的业务性质越简单。越容易推定对方知道该业务的情况，也就越容易推定对方能够预见到该业务所包含的主要风险和损失。合同的标的物用途越特定。违约方对违约后果的认识就越充分。就违约方而言，如果合同标的物在其经营范围之内， 则其对其违约可能造成的损失预见性就高。

　　4.可预见性规则既适用于过失违约也适用于故意违约。公约就损失可预见性规则没有区分故意与过失的违约。作为公约的缔约国，我国《合同法》第1 13条规定的可预见性规则没有特别区分故意违约与过失违约。故意违约也同样适用可预见性规则。在故意违约的场合。合同的相对方如在合同履行过程中将自己的特殊损失告知另一方当事人，另一方当事人如果故意违约，则其不能以缔约时不能预见到该项特殊损失作为抗辩。