我国《合同法》第二百八十六条在破产案件中的适用

来源：网络 时间：2022-03-19

　　我国《合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权，但在有关建设工程价款优先受偿权的具体案件中，如何与其他法律规定相协调，成为适用该条款中的难题。其中，《合同法》第二百八十六条在破产案件中如何适用，已成为破产案件审理中的一个争议焦点。具体说来，当拖欠工程款的发包人受破产宣告时，在诸破产债权中，工程款债权的“优先受偿”应当如何体现，它在破产债权清偿顺序中的位次应当如何安排才是最合理的。

　　一、我国《企业破产法》关于破产债权清偿顺序的一般规定

　　根据我国《企业破产法》第四十三、第一百零九、第十三条的规定，破产债权就破产财产受清偿的顺序如下：第一，担保权担保的债权就特定担保财产优先于劳动债权、其他社保费用和税款受偿；也优先于普通破产债权受偿。第二，破产费用和共益债务优先于劳动债权受偿。第三，劳动债权优先于其他社保费用和税款受偿。第四，其他社保费用与税款处于同一顺序受偿。第五，普通破产债权最后受偿。第六，破产费用和共益债务与担保权担保的债权就特定担保财产的受偿顺序，法律规定不明。

　　那么，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程承包人享有优先受偿权的工程款债权，在破产清偿顺序中应当处于什么位次？《企业破产法》对此没有明确规定。这就需要我们通过科学的解释来进行确定。要明确工程款债权的清偿位次，必须首先明确建设工程价款优先受偿权的权利性质及其制度价值。只有这样，才能在权利体系中找准其位置，为其权利的实现安排合理的位次。

　　二、建设工程价款优先受偿权的性质及其功能

　　关于建设工程价款优先受偿权的性质，学界主要有三种观点。第一，留置权说。该说认为，“《合同法》在本条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权”?.第二，法定抵押权说。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权_2J.第三，优先权（先取特权）说。建设工程价款优先受偿权属于法国民法上的不动产优先权，或者说日本民法上的不动产先取特权。该种观点还可以进一步分为物权优先权说和债权优先权说j.物权优先权说认为，该优先受偿权应当定性为物权。债权优先权说认为，该优先受偿权属于特种债权优先权，虽然它具有对抗第三人的效力，但它不是物权，仍是债权，其优先受偿性属于特种债权的效力内容。也就是说，关于优先权是不是物权，还存在着争议。上述三种观点的相关论述已经相当详尽，笔者不再多言。但是，笔者通过对上述各种观点进行分析后发现，虽然它们之间有诸多不同之处，但在关于建设工程价款优先受偿权的功能和价值问题上的看法却是一致的。

　　自2O世纪90年代国家土地市场改革催生“房地产热”以来，我国就普遍存在建设单位拖欠建设工程承包人工程款的问题。工程建设进程中，承包人垫资施工的现象大量存在；工程竣工后，发包人确因为种种原因拖欠该垫资及应付的劳务报酬。同时，原有的法律制度并未能为承包人提供有效的救济手段。虽然建设单位和承包人之间订有一纸合同，承包人基于该合同享有同时履行抗辩权，如果发包人未给付工程款，承包人可以拒绝交付建设工程来进行抗辩。但是，该抗辩权的行使非但不能为承包人债权的实现提供现实途径，反而增加承包人的商业风险，并且对承包人、发包人双方的利益及社会利益均会构成重大损害J.另外，在建设过程中，发包人往往已经以在建工程为银行设定抵押权来进行融资，这对于承包人的工程款债权的实现无疑是雪上加霜。由此带来的后果是建筑公司的经营困难，进一步还造成建筑业从业农民工的工资无法兑现。因此，如果该问题不能得到妥善的解决，那么建筑业的发展将受到重大影响，广大的从业民工的生存将面临威胁，进而会影响社会稳定。在此特殊背景下，立法者借鉴其他国家的做法，出台了《合同法》第二百八十六条，赋予建设工程承包人以建设工程价款优先受偿权，以期解决工程款拖欠问题。由此可知，建设工程价款优先受偿权从其出现就带有很强的政策性倾向，反映了国家对这一领域的干预，体现了一种全局性、公利性的考虑。但是，它不太明确的表述、稍显粗疏的规定，却带来了诸多争论；非但没有成为解决工程款拖欠问题的利器，反而在实践中被遗忘，成了“休眠条款”.

　　笔者认为，上述三种关于建设工程价款优先受偿权性质的观点，其实是在对比国外关于确保建设工程承包人工程款实现问题的具体做法后，将我国《合同法》第二百八十六条的规定对号入座产生的结果。比如，美国用承包人的“留置权”来解决；法国用不动产优先权来解决；日本用先取特权来解决；瑞士用法定抵押权来解决。各国的规定虽然名称不同、性质各异，但在有效确保承包人工程款实现问题上却无疑殊途同归。之所以没有采取整齐划一的模式来进行解决，这与各国的民法传统、民事立法体系有重大关系。事实上，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权与上述各国有着不同称谓的相关权利的功能和价值是相通的，它与各国立法所确认的相关权利都有着内在的一致性。这种内在的一致性包括：第一，该优先受偿权是一种民事权利。第二，该权利是法定的，而不是约定的。第三，该权利由特定的主体——建设工程承包人享有。第四，该权利具有优先受偿性，工程款债权具有优先于普通债权受偿的性质。第五，该优先受偿所针对的是“特定物”——建设工程。第六，建设工程价款优先受偿权依附于或者内涵于工程款债权，与工程款债权同命运。第七，各国之所以都选择用承包人工程款可以就建设工程优先受偿来解决承包人工程款的实现问题，有其共同的法理基础，即工程款债权是基于承包人的劳务和投入而发生的，它能够保存或者增加建设工程的价值，客观上乃是为全体债权人的利益而生，如无工程款债权的发生，就根本没有其他债权就建设工程受清偿的可能性；故赋予其优先受偿的权利是合理的、公平的。因此，我们对建设工程价款优先受偿权的定性无论采取上述哪种观点，似都有合理之处。

　　然而在上述各国，为什么没有产生如我国般众说纷纭的情形呢？笔者认为，上述各国实现了该优先受偿权的“有名化”.正是由于我国《合同法》第二百八十六条没有将建设工程价款优先受偿权“有名化”,才导致学界观点不一。如果要在一定程度上减少这种争议，我国立法不妨将建设工程价款优先受偿权“有名化”.在“有名化”时，我国也应当像其他国家的相关立法一样，要考虑我国的民法传统和民事立法体系。一方面，就我国的民法传统而言，从清末修订新律，制定《大清民律草案》，中华民国颁行《中华民国民法》，到改革开放后我国的民法法制建设、法科院校（系）的民法教科书的编写结构和教学安排，均是在总体上借鉴和移植了德国法系的传统。

　　因此，借鉴德国法系民法典来制定我国的民法典比借鉴其他国家要更容易一些。另一方面，就我国民事立法体系而言，从担保法开始，我国就已经实质上确立了担保物权制度，担保物权担保之债权就担保物优先受偿的观念已经深入人心。一提到某一债权可以就某一特定物优先受偿，人们很容易就会产生它是不是一种有担保物权担保的债权的想法。其实，建设工程价款优先受偿权的权利内容（上述七点）与担保物权的权利内容有着高度的相似性，所以将其界定为担保物权，比在担保物权之外再整一个特种债权更容易为人们理解和接受；并且将其定性为担保物权同样能够很好地解决现实问题且没有理论上的障碍，因而没有必要将其复杂化。就我国现行担保物权的立法体系而言，我国担保法和物权法并没有明确规定独立的优先权制度，优先权只是一学理上的概念，其内涵更多是来自对法国、日本等国的优先权制度的认识。在此背景下，如果将建设工程价款优先受偿权命名为优先权，不但与我国现行物权立法的体系不相容，而且在老百姓连“物权法”都整不明白的情况下，再规定什么优先权，普通民众更难以理解和接受。

　　基于上述分析，笔者认为，我国立法不妨把《合同法》第二百八十六条所规定的优先受偿权直接命名为“法定抵押权”.这不是因为只有将其定性为法定抵押权才可以达到保障承包人之工程款债权实现的目的，只不过是我国的民法传统和现行担保物权立法体系的内在要求。当然，将建设工程优先受偿权命名为法定抵押权，也存在着一个问题，即抵押权能否法定的问题。在我国的物权法上，抵押权与质权是意定担保物权，留置权是法定担保物权。抵押权法定就与原有的抵押权意定的观念相冲突，难以纳入既有的担保物权体系；如果强行纳入，必然引起抵押权体系的变更。对此，笔者认为，在几乎所有的民法原理和规则都或多或少存在着例外的情形下，与其在抵押权之外重新规定一个优先权来处理建设工程价款优先受偿的问题，倒不如在抵押权中规定一种例外情形来得方便。

　　三、建设工程价款债权在破产债权中受清偿的位次

　　因为建设工程价款优先受偿权仅是就建设工程这一特定财产的优先受偿权（若是就建设工程之外的其他破产财产受清偿，工程款债权就是普通债权），所以讨论建设工程价款债权在诸破产债权中就建设工程受清偿的位次才有意义。因此，此处所说的受清偿的位次均是指就建设工程受清偿的位次；而且建设工程价款债权受清偿的位次是通过与普通债权、抵押权担保之债权等其他破产债权的比较而得出的。其中，抵押权担保之债权是指在同一建设工程上设定的一般抵押权所担保的债权。

　　（一）建设工程价款债权与普通债权。

　　就建设工程这一特定财产，建设工程承包人的工程款债权应当优先于普通债权受清偿，这是《合同法》第二百八十六条规定工程价款优先受偿权的应有之义，是实现该项制度之立法政策和目的的必然选择，是具有上述公平、合理的法理基础的。

　　（二）建设工程价款债权与抵押权担保之债权。

　　1.其他国家和地区的立法例。从其他国家和地区的立法例来看，主要分为三种模式：第一，工程款债权绝对优先于抵押权担保的债权。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八条规定：“如果法律没有不同规定，享有不动产先取特权的债权人优先于抵押权债权人。”_l第二，工程款债权人之优先受偿权经登记后优先于抵押权。如《法国民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三条规定，已登记的不动产特别优先权才能优先于抵押权，如未经登记，即不具有优先权_l引。《日本民法典》第三百三十八、第三百三十九条规定，不动产先取特权必须经登记才生效，经登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。第三，建设工程价款优先受偿权与抵押权的效力次序依登记的先后顺序决定。例如，《瑞士民法典》采用这种模式，它将建设工程优先受偿权界定为法定抵押权，但建设工程的法定抵押权并不绝对优先于约定抵押权，而是以登记先后次序决定。

　　2.我国相关立法及学界观点。《合同法》第二百八十六条并没有明确它所规定的“优先受偿”中的所谓“优先”,究竟是指仅优先于无担保的普通债权，还是同时优先于抵押权担保的债权。所以，《合同法》出台后，学界对上述问题有四种观点。第一，建设工程价款优先受偿权与抵押权同为优先受偿权，权利位次相同；建设工程价款债权应当与抵押权担保之债权按比例清偿。第二，抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权。因为建设工程价款优先受偿权未登记，不具有公示性；我国《物权法》明确规定，登记的抵押权先于未登记的实现。第三，建设工程价款优先受偿权是法定担保物权，法定担保物权应当优先于约定担保物权¨。第四，两种担保物权是平等的，应按照成立在先、效力在先的原则确定其次序。

　　为了平息学界关于此问题的争议所导致的实践中的无所适从，最高人民法院于2002年6月20日在给上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出：“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权。”虽然最高人民法院的该《批复》依然回避了建设工程承包人的优先受偿权的定性问题，但它对该优先受偿权与抵押权之实现顺序的规定，笔者深表赞同。理由如下：第一，基于我国国情，将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权能够很好地解决理论和现实问题。根据法定抵押权应当优先于约定抵押权，建筑工程款优先受偿权就应当先于一般抵押权实现。第二，正是因为承包人劳动和金钱的付出，才使得建设工程得以存在，抵押权人的抵押权才能够存在，如果没有建设工程，则抵押权人的抵押权的实现将是不可能的。换句话说，是因为工程价款债权换来了抵押权人抵押权实现的可能性。所以，建设工程价款优先受偿权先于抵押权实现，是符合公平原则的。第三，从《合同法》第二百八十六条的立法目的看，在我国承包人工程款的实现如此之难的特殊背景下，认定工程款债权先于一般抵押权担保之债权实现，能够更为有效的实现承包人的工程款，保护建筑业的发展，保护农民工的利益。综上所述，笔者认为，建设工程承包人的工程款债权应当优先于抵押权担保之债权受偿。

　　（三）建设工程价款债权与劳动债权、其他社会保险金、税款。

　　值得一提的是，《企业破产法》的出台并未平息学界关于担保权担保之债权就担保财产是否应当优先于劳动债权受偿的争论。目前，《企业破产法》选择了担保权担保之债权就担保财产优先于劳动债权实现的立法，这其实是国家立法政策的一种选择而已。既然《企业破产法》这样规定了，在没有进行修改之前，我们在破产实践中也只能依法行事因此，就建设工程这一特定财产而言，既然工程款债权优先于抵押权担保之债权受偿，抵押权担保之债权又优先于劳动债权受偿，那么工程款债权就应当优先于劳动债权受偿，否则将会造成逻辑混乱。另外，本文已将工程价款优先受偿权定性为“法定抵押权”,就属于担保物权；那么根据我国《企业破产法》，其所担保之工程款债权，就应当优先于劳动债权受偿。同样，既然劳动债权优先于其他社会保险金、税款受偿，工程款债权又优先于劳动债权受偿，那么，工程款债权也应优先于其他社会保险金、税款受偿。

　　（四）建设工程价款债权与破产费用、共益债务

　　如前所述，破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产的受偿顺序，《企业破产法》没有明确规定。那么，作为担保权担保债权之一种的工程价款债权是否能够先于破产费用、共益债务受偿，就是一个值得研究的问题。《企业破产法》出台之前的《企业破产法（试行）》第二十八、第三十、第三十四条以区分担保财产和非担保财产来界定破产财产，使得已经设定担保的财产被排除在破产财产之外，因此这些财产也无需承担破产费用和共益债务的支付。现行《企业破产法》改变了这种做法，在第三十、第一百零七条中将破产申请受理时债务人的全部财产均作为债务人财产，在破产宣告后，其转变为破产财产；而且，担保权担保之债权同样也被纳入破产债权的范围之内。笔者以为，通过这种变化，似乎可以发现现行《企业破产法》有使得破产费用和共益债务可以就担保财产先于担保权担保之债权优先受偿的意图。对于破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产之受偿顺序，笔者持以下观点：

　　其一，如果债务人除担保财产外，还有其他的财产足以清偿破产费用、共益债务的，破产费用、共益债务应当先以之清偿，此时不得染指于担保财产；担保权担保之债权就担保财产应当优先于破产费用、共益债务受偿。这样的做法，既可以保证破产费用、共益债务的实现，保证破产事宜的继续直至完成，又在一定程度上保证担保制度设计之初衷的实现，确保担保制度之价值的实现。否则，如果允许破产费用、共益债务不加区分的就债务人财产优先受偿，这样担保权人债权的实现就会面临困难，使得担保制度的功能得不到正常发挥，人们将不愿再适用该制度，从而使得该项制度的价值大打折扣，并进而会影响交易的安全，不利于市场的繁荣。

　　其二，破产费用、共益债务无法就债务人的担保财产之外的其他财产得以全部受偿，或者只存在担保财产为唯一财产时，破产费用、共益债务就担保财产应当能够先于担保权担保之债权受偿。理由如下：第一，各国破产法均规定破产费用、共益债务于一定程度上可在破产程序中优先受偿，主要是因为破产费用、共益债务乃是保证破产程序能够顺利进行的必然产物，且破产程序能够顺利进行乃是包括担保权人在内的全体债权人之共同利益；如果该费用的实现不能得到有效保证，破产程序将会无法顺利进行，最终将损害全体债权人的利益。第二，破产清偿程序是在债务人出现破产事由，无法清偿全部到期债务的情况下，对于债务人之所有债务进行统一处理，以防止债务人个别清偿所带来的不公平，实现债权人之间利益的平衡，以达到相对公平。担保权担保之债权虽然具有一定的特殊性，但在债务人进入破产程序后，也应当在破产管理人的管理下依照法律的规定统一进行处理，而不能独立于破产程序之外单独处理。因此，统一破产程序所发生的统一破产费用和共益债务，就担保财产先予受偿是合理的。

　　总之，笔者认为，在破产案件中，我国《合同法》第二百八十六条规定的承包人的工程款债权就建设工程在破产清偿顺序中的位次应当是：如果除建设工程外还有其他财产足以清偿破产费用和共益债务，那么工程款债权先于抵押权担保之债权受偿，抵押权担保之债权先于破产费用和共益债务受偿，破产费用和共益债务先于劳动债权受偿，劳动债权先于其他社保费用和税款受偿，普通债权最后受偿；如果除建设工程外的其他财产不足以清偿破产费用、共益债务或者仅存建设工程为唯一财产时，破产费用、共益债务未清偿的部分先于工程款债权受偿，工程款债权先于抵押权担保之债权受偿，抵押权担保之债权先于劳动债权受偿，劳动债权先于其他社保费用和税款受偿，普通债权最后受偿。