跨国银行准入东道国证券业的法律问题

来源：网络 时间：2022-03-19

由于各国政治、经济、文化背景的不同，对银行业与证券业关系的制度设计也存在差异，大体上可区分为两类制度模式：一是混业经营模式（亦称为银证融合模式），在此模式下，银行不仅可以经营传统的商业银行业务，而且可以跨营证券、保险、信托、金融衍生业务及其它新兴金融业务；二是分业经营模式（亦称为银证分离模式），即银行只能从事存贷款、信用交易等传统的商业银行业务，不能跨营证券、保险等其它业务。理论界有种意见认为，在实行严格分业管制的国家里，商业银行被禁止参与证券业务，因而也就不存在跨国银行准入证券业的问题。实际情况并非如此：即便是在实行严格分业经营的国家里（如美国），银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它可以以直接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券市场，参与证券业务，因此，在实行分业经营模式的国家中，同样也存在着跨国银行准入证券业务的法律问题。

　　一、跨国银行准入东道国证券业的利益冲突及其危害

　　所谓利益冲突（Conflicts of Interest），是指某个人、某些人或某类利益集团同时对于不同的某些个人、集团或者组织以及某种事物在忠诚和利害关系上发生矛盾的现象。混业经营体制下存在的利益冲突一直是分业经营的支持者反对银证融合的有力理由，跨国银行特有的国际背景则加剧了利益冲突的复杂性。其实，归根到底，跨国银行准入东道国证券市场的利益冲突是由于信息不对称（Asymmetric Information）而引发的。[1]这种信息不对称主要体现在两个方面：一方面，跨国银行拥有强大的经济实力和资源优势，掌控着有关自身金融服务的全部信息，而其客户的信息供给渠道则完全受制于跨国银行，因而强弱悬殊的信息差异可能诱使跨国银行及其工作人员为牟取利益而滥用信息优势，从而损及客户的利益；另一方面，虽然东道国监管当局对跨国银行有资料申报和信息披露的要求，但跨国银行在资本觅利性的驱动下为了规避监管，牟取暴利，经常隐瞒或虚报信息资料，与监管当局玩起“猫鼠追逐”的博弈游戏，使“监管落空”的局面频频发生。

　　上述利益冲突在实践中造成种种弊害，主要表现在以下四个方面：[2]

　　1、银行、证券市场特质迥异，若银行过度介入证券业务，将会增加银行的经营风险，危及银行的安全稳健经营。若银行自行承销、买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，银行的清偿能力及经营体系将处于不稳定状态，一肆股市暴跌，便会危及银行的自身安全，进而殃及整个信用体系。

　　2、跨国银行相对于其客户及东道国监管当局的信息优势促使其肆无忌惮地从事内幕交易，从而损害了投资者的利益，危及东道国的金融安全。内幕交易是一种“隐匿的不正当竞争行为”，[3]跨国银行由于其地位的特殊性，较其客户和一般竞争者更具信息资源可获性的优势，股价上扬和下挫的知情者与不知情者其胜负早已成为定局，且跨国银行为了实现利用内幕信息获利的目的，往往阻碍内幕信息的公开时间，从而使投资者由于信息不畅、不实、不详，决策失误而招致损失，对监管当局亦产生监管滞后和监管落空的问题，严重违背了“公开”、“公平”、“公正”的证券交易基本原则，破坏了正常的证券交易秩序。

　　3、跨国银行与其客户的利益冲突，客观上增加了证券市场的风险，危害了证券市场的健康发展。跨国银行为了增加承销收益或规避承销风险，往往利用优惠的融资条件或其它诱惑吸引投资者从事证券交易，从而产生银行信用扩张的效果。此外，基于自身持有证券的利益出发，跨国银行可能会试图通过经纪（braking）或造市（market-making）等手段来推销手中的证券，同时，作为证券交易中介的跨国银行还可能诱导客户进行更多的交易以获取额外的佣金收入。

　　4、利益冲突的发生会损害跨国银行在社会公众中的声誉，降低跨国银行的信用，影响其筹资功能，尤其是跨国银行如果在多个东道国同时危害了当地投资者或存款人的利益，东道国监管当局可能基于金融安全的考虑而裁撤其准入资格，其余拟接纳该跨国银行准入的东道国也会以跨国银行有不良“前科”为由，拒绝跨国银行准入本国证券业务的申请。

　　二、跨国银行准入东道国证券业的组织模式

　　跨国银行采取何种模式进入东道国证券市场，受各国经济状况、金融历史、文化观念及监管理念等因素的影响而存在差异。即使是银行业与证券业发展程度较高的发达国家，在准入形式上也往往根据本国的国情作出迥异的选择，概括起来，主要有以下三种组织模式：

　　（一）以美国为代表的银行持股公司模式

　　1933年美国国会通过的《格拉斯－斯第格尔法》（Glass-Steagall Act，以下简称GS法）明确规定商业银行与投资银行在业务上必须严格分离，从而奠定了此后半个多世纪美国银行分业经营的基本模式。尽管有GS法的严格限制，但试图寻求利润最大化的跨国银行并没有放弃进入证券市场的努力，它们一直伺机绕过GS法所确立的“格拉斯－斯第格尔墙”（Glass-Steagall Wall）从事证券业务。在此情势下，银行持股公司便应运而生。根据美联储的定义，银行持股公司（Bank Holding Company）是指直接或间接地控制一家或多家银行25%以上表决权股份的公司。在某些情况下，尽管公司持有的股权低于25%，但它能通过其它方式有效控制银行董事会的选举，并有能力对银行经营管理决策施加决定性影响，这样的公司也可称之为银行持股公司。[4]1956年出台的《银行持股公司法》规定，银行持股公司可获准在其它金融业务中设立与银行业务“密切相关”（closely related）的子公司，如证券经纪人贴现公司、保险公司、财务公司等。持股公司的设立并非为了控制银行，它本身也并非经营实体，而是美国与外国的跨国银行用于实现跨业经营和扩大经营地域的一种变通形式。

　　实际上，在1978年之前，跨国银行以银行持股公司和“爱治法公司”（Edge Act Corporation）的形式肆意参与证券业务，几乎未受美国联邦法律的制约，外国银行在跨业经营和地域扩张（geographic expansion）的“超国民待遇”招致美国本土银行的强烈不满，在银行利益集团的驱动下，1978年美国国会通过了《国际银行法》（International Banking Act）。其主要规定如下：[5]

　　1、 限制外国银行在美国各州之间的存贷款活动；

　　2、 要求外国银行分支机构与代表处适用美联储关于国内银行的标准和要求，实行国民待遇；

　　3、 要求经营零售业务（指10万美元以下的存款业务）的外国银行分行办理存款保险；

　　4、 要求外国银行适用美国立法关于银行持股公司从事非银行业务的限制；

　　5、 加入联储系统的外国银行分行或代表处，可享有美联储的折扣和优惠待遇。

　　这部法律基本上对外国银行准入证券业采取“国民待遇”，其实所谓“在相同条件下即予外国与本国银行待遇的平等性”（parity of treatment between foreign and domestic banks in like circumstance），实际上是要剥夺外国银行既得的竞争优势，减弱其在美国金融市场上的竞争力。[6]

　　1999年11月，在经历了漫长的辩论之后，美国国会最终通过了《金融服务现代化法》并经克林顿总统签署成为正式法律。《金融服务现代化法》对美国20世纪60年代以来有关银行分业管制的法律规范作了突破性修订，废止和修改了诸如《格拉斯－斯第格尔法》、《银行持股公司法》等一大批在美国金融体系中举足轻重的金融法律，在放弃分业走向混业的道路上“整合”了美国的金融法制。与人们预先的猜测不同，该法并没有废止银行持股公司这一分业经营模式下银行变相从事证券业务的组织形式，二是从法律上减少既往立法对银行持股公司在金融业务上的限制和要求，确立了银行业、证券业、保险业之间相互参股和业务渗透的合法性，将传统的银行持股公司升格为“金融持股公司”。[7]这意味着银行持股公司模式从此获得更大的发展空间，可以从规定的实施时间开始，自由从事包括银行、保险、证券发行与交易在内几乎所有的金融业务，从而实现跨国银行梦寐以求的混业经营。

　　（二）以日本为代表的异业子公司（Subsidiary for Different Business Activities） 模式

　　二战之后，日本长期实行银行业务与证券、信托和保险业务分离的分隔（segmenting）管制，日本监管当局的分业管制主要基于以下三个原因：（1）实现资金的有效利用和配置；（2）防止过度竞争，保持金融机构和金融市场的稳定性；（3）避免重蹈二战之前日本银行业过度集中和利益冲突的覆辙。日本1981年《银行法》将商业银行的经营行为限于存款、贷款、票据贴现和外汇交易，相应地日本的银行也被区分为三类：（1）承担商业银行业务及提供短期金融的一般银行；（2）从事5—7年期资本投资的长期信用银行；（3）提供长期资本投资服务的信托银行。其中，主要从事证券投资信托业务的只有信托银行。[8]

　　随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力，于是，跨业准入的放宽便成为日本金融改革的首要议题。1992年6月，日本国会通过了《金融改革法》（the Financial Reform Act），对以往的证券交易法与银行法作了重要修订，该法的核心内容之一是允许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”的形式相互渗透，实行业务交叉，即银行可设立一个从事证券业务的子公司；证券公司也可设立一家银行子行；银行或证券公司可设立信托子公司；但不允许保险公司参与其它金融业务。[9]

　　1992年《金融改革法》允许日本银行可以异业子公司的形式从事全能化金融业务，并对该模式作了详细的法律规定：

　　1、日本的异业子公司模式既不同于美国式的银行持股公司制，也有别于德国的全能银行制，是一项独特的银行跨业准入模式。母行须建立子公司并控制子公司50%以上的股本方可参与其它业务。

　　2、新设异业子公司的业务活动范围须受一定限制。例如银行的证券子公司在设立之初不得从事证券经纪业务。

　　3、建立“防火墙”制度，例如要求银行与其证券子公司或证券公司与其银行子行在进行交易时贯彻“保持距离”（at arm‘s length）原则。

　　4、商业银行可从事资产抵押类（asset-backed）的证券交易及私募发行业务。

　　5、扩大解释对“证券”的法律定义，以涵盖股票、公司债券、商业票据等诸多领域，适应资产证券化的发展需求。

　　（三）以德国为代表的全能银行（Universal Bank）模式

　　德国的全能银行最具开放性和自由性，它可以涉足几乎所有的金融业务，不仅包括商业银行的存、贷、汇业务，投资银行的债券、股票、外汇、期货、衍生性金融产品业务，还包括保险、项目融资、投资咨询、证券经纪、基金管理、抵押、租赁等金融业务。德国也因此成为混业经营体制的典范。德国的全能银行制具有深厚的经济、历史、文化背景。历史上德国重工业的诞生就得到银行强有力的业务支持，二者形成了难以分离的血肉联系。19世纪时新统一的德国对证券转让征收转让税，为了逃避税负，股票所有人大多将股票存托于银行，由银行代其进行交易，从而形成根深蒂固的银证融合传统。

　　尽管德国银行法也允许银行通过设立子公司的形式参与证券业务，但德国银行显然认为这种作法既不经济又繁琐累赘，而宁愿自身直接从事证券业务。德国全能银行模式最大限度地拓宽了银行的利润来源，多元化经营客观上也有分散风险的作用，从而有助于银行“做大做强”，成为跨国银行普遍青睐的跨业准入形式。

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