论民间金融活动的法律规制
来源：网络 时间：2022-03-19
中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1001―8204（2014）03―0054―05
在计划经济条件下，国家垄断了金融服务，金融资源集中在国有国营金融机构手中，主要在国有经济体系内按计划进行分配，即使存在有限的民营经济，往往也在金融资源的分配过程中受到忽视甚至压制。改革开放后，随着民营经济的迅速发展，原有的金融资源分配方式受到挑战，其中民间金融机构的成长很快就成为一个引人关注的现象。但是，由于金融体制改革总体上滞后于民营经济发展的要求，虽然政府限制民间金融发展的观念有所松动，可是相关的法律制度建设并未能及时跟进。既有的法律制度对民间金融发展的限制甚至压制的状况不仅没有缓解，反而得到了强化。1997年修订的《刑法》甚至还规定了“非法吸收公众存款罪”“非法集资罪”等罪名，浙江“亿万富姐”吴英更因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，并在2012年以集资诈骗罪被判处死刑。其后虽因社会公共舆论压力，该案在经最高法院复核后发回浙江省高级人民法院重审，最终以吴英被改判死缓而定谳，但此案将全社会对民间金融的思考和讨论推向高潮。这些争论表明，虽然社会经济发展对民间金融有广泛的需求，但相关的制度并没有跟进，以至于引发诸多的社会现实问题。这就要求我们必须深入开展民间金融法律问题研究，理性认识和正确地对待民间金融，并建构起相应的法律制度去为民间金融的健康发展提供保障。
一、民间金融活动的特点、生成与意义
（一）民间金融活动的形式与特点
目前，我国学术界对于何谓民间金融还存在不同的认识。梳理学者们的不同观点，可以概括为以下三种：（1）从服务对象进行定义，认为“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。（2）从供给主体进行定义，认为民间金融是“由民营金融机构提供的各种金融服务和其相关的金融交易关系的总和”。（3）从本身的性质出发，认为“民间金融即非正规金融，世界银行将它界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动，是我国对于在国家金融体系外运行的金融活动的统称”。就上述这些关于民间金融的定义来看，第一种界定稍显宽泛，容易将现有依法进行的大部分非公有的股份制银行的经营活动都包含在内，而第二种界定关注的中心是民营金融机构，即把民间金融的主体限定为民营金融机构，没有把自然人之间的以营利为目的的金融往来涵盖在内。所以，笔者倾向于第三种观点，即民间金融是指凡是未纳入中央银行和金融监管当局监管范围之内的所有金融活动。
当前我国的民间金融存在多种形式，但是由于合会、集资、私募基金等民间金融活动的融资对象特定、有限，对社会影响相对较小，也不是当前社会最为关注的民间金融活动，因此，本文所指民间金融活动主要是以民间借贷和地下钱庄为代表的这两种民间金融形式。以“民间借贷”和“地下钱庄”为形式的民间金融一般具有以下主要特征：
第一，民间金融是一种主要依托地缘、亲缘支撑的信用体系。与商业银行等专门从事金融行业的营业机构的金融服务相比，民间金融服务更倾向于通过身边的熟人来进行投资和借贷。中国受漫长的农业社会历史影响，“熟人社会”特征非常明显。人和人之间通过地缘、亲缘等方式形成“熟人”关系并彼此信任，在社会交往和经济交往中都体现着明显的熟人社会特征。我国当前的民间金融服务也具有这一特征，民间金融活动通常通过身边的熟人来进行，借贷还钱更多地依靠信用关系各方的自我约束。如果发生了欠债不还的问题，欠债者往往会受到道德上的谴责，责任追究反而非常困难。
第二，民间金融服务手续简便、形式灵活、操作快捷、成本低廉。与正规的金融机构相比，民间金融对参与者的素质要求不高，放贷者无需建立大量的营业网点，只需要借助于简单的通讯设备和交通设备就可以完成，而且基本不存在审批程序。所以与银行等正规金融服务机构提供金融服务所要求的繁复手续、庞杂程序相比，民间金融就非常简单方便、成本低廉了。
第三，民间金融活动具有利率高、风险大的特点。民间金融服务的借款者通常是在不能获得正规金融服务机构借款的情况下，或者是出现了紧急性的资金需求、正规金融服务机构又因繁复、效率低下等问题而缓不济急时，才转而求助于民间金融服务。这些情形下，放贷者对于借款者的信用和背景不会进行充分了解而承受了较高的风险，而借款者也愿意以较高的利率换得较快捷的服务，因此民间金融的借贷利率往往高于正规银行的利率。同时，由于在民间金融活动中借款多是基于彼此的信任关系，一般采用口头约定等非书面合同形式，非常容易引发纠纷。此外，民间金融缺乏对每笔贷款“贷前、贷中、贷后”严格审查，并缺乏类似于正规金融机构的内部控制制度和风险防范机制，没有严格的财务管理及审计稽核制度，若贷款者对借款者的信誉及贷款用途控制不力时，民间金融风险则会加剧。
第四，民间金融活动存在交易隐蔽、风险不易监控等问题。当前我国的民间金融服务主体都是在未经金融监管部门批准的情况下而擅自提供金融服务的，因而在经营过程中也完全脱离了金融监管部门的监控。一方面，由于国家对民间金融的严格限制，民间金融的交易双方往往采取隐蔽交易的方式，以逃避法律责任；另一方面，中央银行和银监会对民间金融的信用以及资金总量缺乏评估和监管，因此在民间金融活动中暴力讨债、恶意逃债等现象时有发生。
（二）民间金融的生成原因与意义 民间金融服务并不是在社会主义市场经济建设中才出现的新兴事物，在中国历史上，票号、钱庄等私人经营的融资场所曾经是金融活动的重要载体。在社会主义市场经济建设的过程中，我国的民间金融服务呈现出了迅速增长的势头，这是由于需求与供给两个方面的原因促成的。第一，从总体的宏观经济发展情形来看，经济体制改革确认了以中小企业为主的民间经济的合法性，民间经济的快速增长使得正规金融服务机构已经难于满足迅速增长的金融服务需求，因此大量中小企业求助于民间金融服务；第二，从具体的信贷实践来看，以中小企业为主要构成部分的民营经济主体因为规模小、资信度低、缺少有效抵押的资产，长期以来难以从银行等正规金融服务机构获得贷款，这就迫使它们求助于更为便利和高效的民间金融服务，尽管民间金融服务具有很高的风险性，但它们没有这方面的贷款支持也就无法开展经济活动；第三，得益于社会主义市场经济建设的成果，公民个人的收入在支付日常开支的情况下有所赢余，更因为中国有着节俭开支、积累财富的文化传统，从而使一些家庭收入得到积累，为民间金融的出现提供了资金供给的可能性；第四，在政府的宏观调控中，金融手段的使用最为频繁，在出现通货膨胀、生产过剩等问题时，总是首先使用金融调控手段，紧缩银根，民营企业不仅很难从银行等正规金融服务机构获得稳定的和可持续的金融服务，更经常性地沦为金融调控措施的牺牲品，这也使中小企业更倾向于接受民间金融服务。
总之，一方面存在着对民间金融服务的大量需求，而另一方面在我们的社会中又存在着大量的闲散资金，这使得民间金融服务迅速成长为一种重要的金融现象，在我国经济的实际运行中发挥着越来越重要的作用：第一，民间金融服务有效地支持了民营经济的快速发展，能够以非常简便、灵活、快捷的方式将部分民间储蓄化为民间投资，在一定程度上提高了全社会的资源配置效率；第二，在正规金融难以满足民营经济发展要求金融服务支持的情况下，民间金融服务补充了我国金融体系的不足；第三，民间金融服务业的迅速成长虽然还远不能打破正规金融机构对金融服务的垄断，但它毕竟对这种垄断形成了一定程度的挑战，在一定程度上也倒逼正规金融机构金融服务的改革与完善。
二、我国民间金融活动存在的问题及法律规制的现状
虽然民间金融的社会需求广泛，存在意义重大，但是民间金融也存在着一些明显问题。首先，民间金融服务是建立在缺乏法律保障的信用基础上的，一旦出现了信用失灵的问题，资金链就会发生断裂并引发一系列连锁反应，甚至会导致严重的社会问题。其次，民间金融服务具有明显的投机性，行为短期化且抗风险能力差，容易引发经济纠纷。再次，民间金融的过分活跃也会对政府的宏观调控造成干扰，从而对国家经济秩序产生不良影响。所以，把民间金融服务纳入到法治的轨道中来以实现有效的法律规范是一项迫切的法制建设任务，也是合乎社会主义市场经济建设需要的。
当然，如果说我国没有关于民间金融服务的法律规范的话，也不是事实。在我国《物权法》《合同法》《担保法》《公司法》《民事诉讼法》《刑法》《商业银行法》《银行业监督管理法》《贷款通则》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规以及最高人民法院的司法解释和部门规章中，都可以找到规范民间金融活动的规定。但是，这些对民间金融活动的规定有时是相互矛盾和冲突的。
例如《物权法》第39条规定，“所有人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。根据这一规定，可以认为金钱（动产）的所有人有权对自己所有的金钱进行收益和处分（包括借贷）。因此，个人之间的借贷应属于合法范畴。我国《合同法》更明确地规定了个人之间的“借款”行为的合法性，第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。而在1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，则要求民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），即所谓的“四倍红线”。可见，我国民事立法包括《物权法》《合同法》以及最高人民法院的司法解释实际上是承认民间借贷活动中资金的所有人利用个人资金进行投资并获得收益的。与民事立法相反，我国《刑法》却明确规定了“非法吸收公共存款罪”“非法集资罪”等罪名，又使得民间金融活动成为应受刑罚惩罚的犯罪行为。关于民间借贷的这些不同规定甚至相互对立冲突的规定，极大地模糊了民间借贷合法与非法、罪与非罪的界线。
在“地下钱庄”的法律规范上，也存在类似问题。新中国成立后，公有制金融机构成为我国唯一合法的金融机构形式，私人钱庄被明令禁止，并成为国家取缔和打击的对象。1986年，国务院颁发了《中华人民共和国银行管理暂行条例》（以下简称《银行管理暂行条例》），该条例第28条第2款规定个人不得设立银行或金融机构，不得经营金融业务。也正是因为有了这一规定，我国的私人钱庄一直处于“地下”状态，被称为“地下钱庄”。之后，《银行管理暂行条例》虽然被1995年5月10日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国商业银行法》（2003年12月27日修正）、1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）代替，但是它们对个人设立商业银行的要求仍然十分严格，“私人钱庄”这一较为松散的金融形式无法达到设立商业银行所应当具备的条件，因此，这些立法实际上也没有起到让私人钱庄走向合法化的作用。虽然在法律上没有获得承认，但在实际的资金融通中，私人钱庄却发挥了巨大作用，特别是在经济发达地区。这说明，钱庄在我国虽然是一种具有合理性的金融形式，却不具有合法性，更得不到政府以及其他权威部门的有效监管。也正是由于这些原因，这些所谓“地下钱庄”总给人一种与违法犯罪行为相联系的印象，这对于发挥私人钱庄的积极作用来说，是非常不利的。
由于“私人钱庄”的法律地位不能得到承认，私人钱庄所从事的金融活动就成为明文禁止的对象。根据《取缔办法》第3条的规定：“非法金融机构，是指未经主管部门批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”依此规定，私人钱庄是一种典型的非法金融组织形态，它所进行的外汇买卖、吸收存款等活动也都属于明文禁止的非法金融活动。然而在现实的经济活动中，私人钱庄在转入地下后一直从事着这些活动。由于作为一种明令禁止的金融现象，难以为之立法进行规制，因此地下钱庄的活动也无法得到法律规范。所以，虽然政府近些年来不断出台打击非法金融活动的政策性文件，民间金融活动受到的影响却并不大，反而呈现出日趋活跃的迹象。结果，私人钱庄对市场形成干扰的问题也屡见不鲜。比如，钱庄所从事的外汇买卖活动就迫使国家不得不进行“反洗钱”的专项整治活动。 集资放贷是目前我国民间借贷和私人钱庄进行金融活动的基本方式，而根据《刑法》的规定，这属于所谓“非法集资”的范畴。其结果就是，对处处存在的“非法集资”现象既难以遏制也无法监管。其中的道理是显而易见的，当违法现象是一种个别现象时，是比较容易遏制和加以监管的，但如果一种现象变得非常普遍的话，也就无法遏制和实施监管了。当法律把存在于社会中的有着广泛需求支持的现象定为违法的话，不仅无法遏制违法现象，反而造成了法律的合法性危机，从而丧失权威性。可见，集资活动是民间金融顺应市场经济的需求而采取的活动，当法律把这些活动打人“非法”的范畴中去时，实际上使法律本身获得了一种反市场经济的性质。事实上，我国之所以对集资放贷问题加以严格管制，本质在于防止这一现象对正规金融市场造成冲击。但是，正如茅于轼先生指出的，民间的集资放贷事实上是将从银行中提出的钱转化为生产力，最后还将回归银行，对银行的安全性并不构成威胁。因此，我国现行法律限制民间金融活动的一些规定在合理性和合法性方面都存在着诸多值得审查的问题。第一，就“非法集资”的问题来看，我国现行法律中的“非法集资罪”入罪门槛过低，在实际的司法过程中往往难以执行，从而阻碍了监管，造成规则的无效化。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将“非法集资”定义为“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对构成非法吸收公众存款的出资人数量与存款额作出明确解释，即出资人数量达到30人以上（单位犯罪的需达到150人以上），或者非法吸收公众存款20万元以上（单位犯罪的需达到100万元以上）。根据这一规定，假如一人分别向30个人借钱或者累计借款达到20万元，即有可能触犯“非法吸收存款罪”。显然，这一规定过于宽泛且门槛较低，在一些情况下甚至会将得到社会公众普遍认可的合法融资行为纳入打击范围。由此，导致了政府对民间金融采取“选择性执法”，法院采取“选择性司法”，结果使得公众对于“法”与“非法”的界限更加难以判断，相关规则事实上被悬置了起来。
第二，在借贷利息方面，“四倍红线”管制是民间金融市场发展的制度障碍。“四倍红线”的规定，本来是基于金融市场的信息不对称性和有限性，为了保护金融弱势群体，避免高利贷对经济造成不利影响，同时防止在资源紧缺的环境下民间金融的发展会阻碍传统金融吸收资金、影响扰乱正常的金融秩序而设计的。但是，由于我国的正规金融机构在金融服务中存在着对大型企业的偏好和较高的贷款门槛，使得中小企业和农民无法享受利率管制所带来的好处，反而在急需资金时甚至会向高出管制利率数倍的地下钱庄融资。在缺乏有效监管和引导的情况下，民间金融机构也会铤而走险，不顾法律的规定进行高利贷活动。在这样的情况下，“四倍红线”的实行并没有达到其设计目的，不仅未能保护金融弱势群体，反而更加扭曲资金的市场配置、导致逆向选择、妨害竞争，已成为民间金融市场发展的制度障碍。同时，“四倍红线”与银行利率挂钩也否定了利率对民间金融风险的过滤作用。与正规金融机构以财务报表、抵押物为依据的信贷审查不同，民间金融更多地对借贷方的信用、从业风险等进行考察，有较好信誉的借贷者获得较低的利息，而风险越高则利率越高。“四倍红线”不允许利率与实际融资风险挂钩，反而加大了民间金融的风险性。随着社会经济的快速发展，我国的金融环境已经较1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》发布时有了极大的发展和进步，民间资金已经由紧缺转为过剩，同时由于银行的存款利率较低，民间资本基于逐利动机不得不寻求其他出路。并且，考虑到“四倍红线”出台时中国实行的是较为僵硬的固定利率，“四倍红线”对于司法、执法实践具有一定的指导性。但从前瞻的发展的观点看，随着人民银行对于商业银行自主设定利率的进一步放开和利率市场化进程的加快，未来中国人民银行极有可能不再公布贷款基准利率，可以说“四倍红线”已经不再适应未来经济发展形势的需要。
第三，从公民利益实现的角度看，我国现行法律、法规表现出了注重保护社会经济等公共秩序的一面，而对融资活动中各利益相关人的利益却很少给予保护，甚至没有加以考虑。1998年国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定：“因参与非法集资等非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”这项规定实际上否定了在融资活动发生问题时融资对象获得补偿的实体权利，或者说，政府宣布公民行为责任自负，政府不承担维护公民权利的责任。在现代法治背景下，国务院这一规定显然是不合乎法的精神的。同时，最高人民法院于1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》规定非法集资活动而引发的纠纷，一般应由有关部门处理，其中的有关部门并不包括人民法院。这说明，国家机构间可以随意推诿职责，在对社会的治理方面，国家机构间不是一种相互配合的关系，更不会主动地承担责任。由此可见，现行规定虽然认定融资人的行为属于非法行为，但同时却不保护在该行为中的受害人，即投资人的诉权和请求权都被取消了。这样既惩罚融资人也不保护投资人的规定，难以得到社会公众的认可和尊重，不但无法起到监督、管理的作用，反而会降低法律在公众中的信任度。在现代法治的条件下，政府与法院均努力推诿责任，让自己在法治中扮演着旁观者的角色，无论在何种意义上，都是难以理解的。
综上所述，我国关于民间金融活动的法律规制显然存在着严重的问题，特别是与市场经济的要求不相适应，与实际经济运行相脱节，过于注重强调打击非法行为，对于合法的民间金融活动没有进行确认和保护，在某种意义上，实际上是把一切民间金融活动都打入了非法的境地。这种做法表面上是出于维护国家金融秩序的目的，而在实际上恰恰是使国家金融秩序失去了保障。所以，在缺乏对民间金融活动有效和可行的监管措施的情况下，我国近年来不断发生如“吴英案”等重大的非法集资案件也就不足为奇了。 三、我国民间金融活动法律规制的完善
我国民间金融的市场化和法治化是一个基本方向，在走向这一方向的过程中，我们应当从以下四个方面启动民间金融活动的法律规制进程，即通过建立起一套行之有效的民间金融法律制度，以充分发挥民间金融的积极作用，尽可能降低民间金融的负面效应。
第一，我国应制定专门的规制民间金融活动的法律或者行政法规，赋予民间金融合法的法律地位和生存发展空间。纵观我国现行的关于民间金融的规定，多出台于1998年前后亚洲金融危机肆虐之时。彼时传统金融受到较大冲击，金融资源紧缺。在这样的特定背景下，政府对于民间金融进行较强的限制对于保护传统金融起到了重要作用。然而，在现行经济发展运行平稳的条件下，对于传统金融进行特殊保护的科学性和明确性都明显不足。所以，当前应重新建构金融规则以取代已经过时的规定。民间金融已经成为我国经济运行中的一个现实存在着的现象，对它的禁止、排除和不承认，只能使它处于地下状态，也就无法实现对它的有效规范和监管。为使民间金融得到规范和监管并有序地运营，首先需要制定专门针对民间金融特点的法律或行政法规，给予其相应的法律地位，明确民间金融活动主体的权利和义务，从而对其进行行之有效的监管，引导民间金融走向法治化轨道。同时，通过制定专门的民间金融法律法规，也可以为民间金融活动中所产生纠纷的解决提供明确的法律依据，从而更好的保护民间金融参与者的合法权利。
第二，废止对民间金融“四倍红线”的规定。首先，我们应承认民间金融风险大、利率高的特征是由市场所决定的，具有合理性。民间金融行为主要基于民间金融参与者的合同行为，在双方出于自愿，不存在欺诈、胁迫、显失公平或乘人之危等情形时，利率应由双方自由约定，不受限制。其次，废止“四倍红线”控制，可以形成一种“倒逼”机制，反向推动减少不必要的利率管制，从而使得民营资本参与到我国金融业的市场竞争之中，能够对打破现有正规金融机构的垄断并消除因这种垄断造成的问题产生非常积极的作用。同时，一旦民间金融进入到市场竞争中来，在巨大的竞争压力下，正规金融机构对于中小企业的资产审核也将放宽，企业将更容易从正规金融机构获得贷款。
第三，对民间金融采取分类管理，明确界定“合法”与“非法”的界限。我国现有的民间金融形式是多种多样的，可谓种类繁多。既有像“地下钱庄”这样的组织机构已经较为健全的民间金融机构，也有各种各样较为简单的民间金融形式。对于不同形式的民间金融，我们应该采取不同的管理方法：对于形式较为简单，例如一对一的简单民间借贷，应在现有的法律制度框架内进行解决。对于针对不特定多数人的民间金融形式，如果具有较为成熟、健全的组织结构，可以将其纳入到我国金融体系中来，实现对民间金融的监管。对于条件不够成熟而规模较小、尚不构成经营行为的民间金融形式，虽然在短时间内无法纳入到我国正规的金融体系中来，也应该出台相应的法律法规对其进行约束。对于上述的基于平等、自愿而自发形成的合法民间金融行为，我们应当认识其价值并纳入正轨的金融体系，而对于在民间金融中存在的黑社会势力我们也要依法对其进行严厉打击。通过分门别类地对民间金融的法律地位等相关问题进行明确的具体的规定，就可以引导社会大众厘清“合法”与“非法”的界限，不仅可以提高法律的公信力，还可以有效地预防金融犯罪，从而促进民间金融组织在合法的范围内开展金融活动。
第四，建立健全民间金融监管法律制度，引导我国民间金融健康有序发展。未来，我们应该在承认民间金融的法律地位和分类监管的基础上，建立起一整套健全的对民间金融活动进行合理监管的制度。在这方面，香港的《放债人条例》可以说给我们提供了一个样板，我们可以参照它制定适用于我国社会主义市场经济要求的金融活动准入条件进行规范，通过登记等方式将其纳入地方相关部门的监管范围，以保证民间金融参与者从事合法民间金融活动。
刚刚结束的“十八届三中”全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，未来我国将把市场作为资源配置的决定性因素，并允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。这无疑对于正在蓬勃发展的民间金融是重大利好。在此背景下，我国更应尽快建立行之有效的法律制度对民间金融进行规制，使其能够合法、有序地参与到我国金融业的发展中来。