储备土地抵押权民法困境的产生与解决
来源：网络 时间：2022-03-19
中图分类号：D912.3文献标识码：A
DOI：10.3963/j.issn.16716477.2014.02.023
2013年7月国家开展地方融资平台审计工作，以摸清地方政府负债情况。其中，最常见的地方融资平台是土地储备机构，而土地储备机构最常用的融资工具是以储备土地作为抵押的债务融资，由此土地储备抵押这一涉及到国计民生的制度再一次进入人们的视野。
20世纪90年代我国从香港地区引入储备土地制度，并在上海、杭州等地进行地方试点，并于2001年后在全国铺开，国家试图以此来解决存量土地利用问题以加速城镇化进程。2007年，国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》（以下简称《办法》），至此储备土地制度有了全国性规范。为解决储备土地的资金问题，《办法》规定了储备土地抵押贷款这一融资方式，该融资方式因兼具第一还款源和第二还款源而被银行、土地储备机构所广泛采用，已占到了土地储备总资金的60%以上，有的地方甚至达到了80%以上[1]。然而，这一广泛使用的融资方式却隐藏着一颗法律“地雷”，需要我们对之进行解剖分析，而这样的分析又会带来更深层次的思考。
一、储备土地抵押权民法困境辨析
《办法》第2条对土地储备定义为“市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”从该行为主体是行政部门，方式是“调控”“储备”“以备供应”等独占性的政府行为，可以确定储备土地是行政行为。但是基于土地储备而设立的抵押却既不是以“行政主体运用行政权，实现行政目的的一切行为”[2]152为定义的行政行为，也不是以“行政主体以实现行政管理为目标，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议”[2]350为定义的行政合同行为，而是服务于平等主体间的借贷关系，国家机关是以私主体而非公主体的身份出现在抵押关系中。因此储备土地抵押本质是一种民事行为，应适用民事规范。基于此认识，在后文中将只讨论民事法律中储备土地抵押权的定位。
储备土地抵押权是抵押权的一种，是依托于抵押物上的他物权，以抵押物的交换价值优先受偿而担保债权的实现。抵押制度是民事活动发展的一种法律创制，其适法性非常重要，因此笔者拟通过抵押权的主体、客体两方面来讨论储备土地抵押权的适法性。
（一）储备土地抵押权的主体不适格
抵押权的主体是抵押人和抵押权人，储备土地抵押的抵押权人是银行，与一般的抵押贷款行为并无二致，在此不作讨论。但是储备土地抵押的抵押人就需稍费周章，虽然《办法》规定抵押人是土地储备机构，但是由于《担保法》第8条和第9条对国家机关、事业单位的担保资格进行了限制，那么这两个规定是否矛盾，具有行政职能的土地储备机构是否可以作为适格的抵押人？土地储备机构并非机关，依据《办法》规定，其是“市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位”。有观点认为，应对事业单位是否具公益性进行划分，作为公益法人的土地储备机构不是抵押权的适格主体①。笔者不同意该观点，因为《担保法》司法解释第53条认为，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”由此公益法人的抵押有效性是通过公益财产和非公益财产来进行划分的。对于土地储备机构，因为收储的土地并非社会公益设施，能以之进行抵押，故无论其性质是公益或非公益事业单位都不影响其抵押主体资格，都可以作为一般抵押的适格抵押人。
土地储备机构是一般抵押的适格主体只是一种行为能力上的适格，法谚云“任何人不得转让超过自己权利之权利”，土地储备机构要成为储备土地抵押权的主体还需要其具有相应的权利来源。抵押权的权能核心在于“债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿”[3]――即处分权和优先受偿权，其中处分权是优先受偿权的基础。那么土地储备机构是否对储备土地享有处分权呢？《办法》第2条规定了土地储备机构“依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地”三大职权，可以注意到《办法》的表述中使用“以备供应”而非“供应”，由此可见，该条并未授权土地储备机构供应土地（即转让、出让土地）的权力。储备、出让土地属于一种行政行为，而由于土地储备机构是事业单位而非国家机关，其行政管理的权能来自于行政授权，必须严格依据职权法定，未授权处分土地就不认为其具有处分土地使用权的权利/权力②。这一点也在《办法》第22条得到反证，该条规定“由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地”。这一正一反两方面的表述足以证明是由国土资源部门享有土地使用权的处分权，而非土地储备机构。土地储备机构欠缺对抵押物的处分权，故而是一种无权处分，抵押权不可由抵押行为而直接发生流转。由此可以证明，土地储备机构作为储备土地抵押权的主体并不适格。
（二）储备土地抵押权的客体不适格
现行法下抵押权的适法客体包括以下一些抵押物[4]：房地产项目与预售房屋，建筑物与在建工程、建设用地使用权和集体土地使用权、林地草地农作物、准物权、车辆船舶航空器、一般动产、共有财产、限制流通财产、即将取得的财产。这些抵押物中之所以不含土地所有权，是因为我国土地是集体―国家二元所有权结构，且只有集体所有权向国家所有权单项流转，“土地所有权的转移具有强制性和单向性，是一种行政行为而不是市场行为”[5]，由是《物权法》第184条规定土地不能进行所有权抵押。 参考上述抵押物清单，可能成为储备土地抵押权的客体的仅有准物权和建设用地使用权；又因为准物权客体多具有不特定性，且绝大多数基于行政许可而产生[6]，储备土地上的权利情况并不符合规定，故不应是准物权；那么基于现行民法解释，可能的抵押客体仅剩下建设用地使用权。如果解释为建设用地使用权将在学理上符合土地抵押权的定义，也可以很好解释储备土地抵押的客体问题，但细究后发现储备土地使用权解释为建设用地使用权并不合适，原因有二：其一，《物权法》第135条定义“建设用地使用权人有权对国家所有的土地占有、使用和收益，可以在该土地上建造建筑物、构筑物及一些附属设施”。显然土地储备“前期开发、储存以备供应土地”的土地使用目的不符合建设用地使用权的定义；其二，《办法》第三章的诸条文中都规定了土地收储时“由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备”，这种统一注销土地登记而非转让土地的建设用地使用权，从侧面佐证了其权利性质并非建设用地使用权，否则无需规定一律注销登记恢复所有权的完满状态。而从土地被收储后都会被注销登记可以推知，土地物权作为登记物权，去除登记就去除了所有权上的负担，因此土地储备机构对于储备土地的权利形态应是代理国家行使所有权③。在注销后，只有需要抵押的土地才会核发土地证书以供贷款，其实质是在土地所有权之上设立了一种权利，依据这种权利进行抵押以进行融资，这一操作在现行民法之下“欠缺作为独立之物的抵押物”[7]。为了回避这一矛盾，《办法》第21条、第25条直接规定了储备土地上可以设立抵押，通过直接立法设立担保物权以消除这种质疑对实践的影响。
由此可见，在抵押权主体和抵押权客体方面，储备土地抵押权都并不完备，这种不完备导致这一权利的设立在民法上是有瑕疵的甚至是无根据的，进而该抵押权的民事合法性受到质疑，于理论上形成一种民法解释论上的困境，笔者称之为储备土地抵押权的民法困境（以下简称民法困境）。
二、民法困境的制度背景分析
面对这种困境，有观点认为该制度既无民事合法性，又在实践中存在异化等问题，应该予以废除④。但是笔者并不同意该观点，制度的存废需考虑时代背景，在当前复杂转型的中国，我们的容错率应该更高，思考应该更全面。储备土地抵押的民法困境是我们在民法体系性思维下逻辑推演的产物，如果转换到宏观视角，观察制度产生的大背景，那么该民法困境也可以部分理解，也可以更理性地看待这个制度。这种大背景主要体现于两点：其一，从法律发展制度变迁的角度看，这是良性违法的后果；其二，从法域展开的角度，这是转型时期公私法域交汇的产物。
（一）民法困境是制度变迁的后果
制度演进、法律变迁其本质是对旧有制度的改变，这其中就很难避免对现行法的冲击。而我国的新制度推进往往又是以地方试验――地方立法――部委规章――行政法规――法律的顺序进行法律创制，这种行政级别自下而上，效力级别由低到高的立法过程中往往会出现与现行高位阶法律相违背之处。但是新制度推进的“这些举措之所以‘意义重大’，正是因为它们突破了当时的宪法与法律框架”[8]。这种情况并不罕见，甚至说是我国法治进程中的必经之路。这种“动机善良、效果良好，但形式不合法的行为”称为良性违法，体现了形式逻辑合法与辩证逻辑合理的张力，“同时也呼唤法律的立、改、废，为合理与合法重新结合提供契机”[9]。
对于储备土地制度而言，该制度迎合了国企改革、城市规划和土地高效利用等多种需求，能发挥土地调控、整顿土地市场、推进土地利用方式转变、优化土地配置、保护耕地、解决征收拆迁矛盾和政府增收等多种功能[10]，可以说是一种动机善良并且目前看来效果尚可的制度。经营土地有强大的融资需求，土地和土地金融是一颗硬币不可分的两面，由于我国金融抑制的大环境，地方政府的融资选择有限，抵押贷款是土地储备的必然选择。储备土地及其抵押制度的演进正处于由部委立法到国务院立法的过程中，因此目前通过条例规定的储备土地抵押与物权法（律）定相冲突。但这种冲突仅是一种形式上的冲突，依旧能实现物权法定“确认物之归属、调整物之利用”[11]的制度目的，这种变通法源形式的违法亦可见于通过司法解释确立建设工程优先受偿权等其他担保性权利的创制中。由此可以证成，储备土地抵押是为加速社会价值目标的实现而进行的“良性违法”，等待法律的完全到位再进行变革对转型期的中国时间成本过高。因此这种民法困境的产生并非完全是一件坏事。
（二）民法困境是公私法域交汇的产物
将视角变换到法域的展开，随着社会生活的复杂，仅仅通过公法或者私法单一途径对复杂问题进行处理已不可能，“公法的私法化”与“私法的公法化”说明基于公私两分的法律体系其边界已开始模糊，结合公私法两方面的手段解决问题成为常态。然而民法与行政法差异较大：从“从主权的统治到为公众服务”[12]的转化展现了行政法百年价值变迁，而《德国民法典》历经百年而不变则体现了民法的价值中性；行政法是行为法，规范的对象主要是行政主体与行政相对人，民法是裁判法，规范的对象是法官[13]；行政法零碎，工具性地因事制法解决问题，民法严谨，通过民法体系解释来回应社会。对于我国变迁中的行政法与体系性不强的民法而言，变与不变、行为法与裁判法、工具性立法与体系性释法的衔接必然会产生张力。这也是民法困境的大法律背景。具体而言民法与行政法的法域交汇有两种形式：行政立法调节民事活动的行政经济法[14]；行政法通过私法手段实现行政目的的行政私法[15]。而储备土地抵押制度正体现了这两种形式，公私法交汇后的衔接问题并不简单，“由于民法与行政法之间存在‘模糊区’，‘模糊区’里的问题属性和模糊程度各不相同，……行政法与民法‘接轨’的技术含量高、难度大，是公、私法‘接轨’工程中的重点和难点”[16]。直面这种难点知难而上的法律我们应该鼓励，故面对该民法困境我们应该宽容。
行政立法调节民事活动产生行政经济法，其背景在于我国民事立法对社会生活的回应不足与行政机关对市民生活的介入。这种民事立法对社会生活的回应不足体现在三个方面：其一，我国正处于社会转型期，社会生活日新月异，社会矛盾加剧，由此有限且安定的法律与无限的社会生活间必然存在张力；其二，人大立法风格是宜粗不宜细，尤其体现在民法上，我国普通民事法律的条文有限、可适用性不强，因此对现有问题的回应也不足；其三，《立法法》第7条确定只能由全国人民代表大会制定和修改民事基本法律，但我国人大立法效率不高。从1986年《民法通则》到2009年《侵权责任法》，历时23年才完成我国民事立法的基本框架，用“旧”立法来回应“新”问题的确有些强“法”所难。正是我国民事立法对于社会生活的回应不足，才导致大量的法律空白出现，因而需要行政立法、司法解释进行填补。行政立法具有可以长期立法、专家立法、可预见性强、灵活性强、易于修改、可紧急立法六个特征[17]，得以迅速填补了国家法制与社会发展的立法空白。由此“带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空间与领域，包括许多本来属于民事立法的领域和范围”[15]。行政法和经济法可以实现部分民法目标但也会产生问题。在储备土地抵押上，储备土地抵押本来只需适用《物权法》的相关规定即可，但是由于《物权法》制定时土地储备尚处于地方实验阶段，《物权法》的制定未能考虑到该制度；而推行土地储备制度又需要法律支持，由此在《办法》这一行政规章中写入了民事规范；如此变通虽能填补部分法律空白，但毕竟《办法》效力较低，无法设立物权，而现实又需要物权以为担保的基础，才导致现有的民法困境。这种立法的无奈应该被部分宽宥。 行政法中通过私法手段实现行政目的的行政私法，其背景在于行政行为需要奉行比例原则，比例原则要求“实施行政行为时，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的、收益最大的、对相对人权益损害最小的方案实施”[2]71，私法手段平等协商故对抗性低，摩擦成本小，对行政相对人保护比较好，因此比例原则必然导致私法手段在行政法中的勃兴，“在有选择公法或者私法行政方式的情形下，尽可能以私法状态的行为为之”[16]。储备土地制度从一产生就带着行政私法特征，这种行政私法也是行政模式转型的后果。计划经济下，我国奉行传统的土地划拨模式，土地只有国家一个分配者，由国家免费征收，再依其意志进行土地划拨。在市场经济下，我国奉行现代的土地出让模式，土地有多个使用权人，由国家和市场共同进行分配，国家是土地流转的“做市商”，土地被国家有偿征收再整理储备后拍卖，依照价格高低来出让土地。同样是通过土地实现社会规划目标，在传统划拨模式时，行政立法无需考虑民事合法性问题；而在现代出让模式时，则必须考虑到民事合法性问题。对于正处于范式转换的中国行政立法来说，能通过类似储备土地抵押这样的私法活动来实现公法目的着实可喜，但制度与其思维的完全转型尚需时日，因而此时出现这种民法困境尚可理解。
对民法困境的背景分析算是为该民法困境作“开脱”，这种“开脱”的意义在于确立对司法审查的克制态度。因为利用司法解决个案纠纷，导致法条打架个人遭殃，殊非良策，假如裁判否定抵押权的效力，裁判的示范会带来思维的混乱也会破坏行为人的可预期性，从而给社会带来不必要的损失。毕竟在“摸着石头过河”的大环境下，在成文法滞后的法律条件下，让司法的归司法，立法的归立法，是应有的司法态度。因此，在面对“试点期间欠缺明确法律依据或者在某方面、某种程度上突破现有法律框架的现象”，“司法审查时应当在某些改革措施的合法性审查标准（主要是法律依据）方面保持适度的宽容”[18]。故若遇此类纠纷应该保持宽容，并肯定抵押权的设立有据。
三、民法困境的立法技术分析
这种宏观上的背景阐释能为我们提供一个民法困境合理化的解释，但是这种概括的合理化不能说明具体场景的不合理，良善的立法价值不能说明立法技术的不完善。该民法困境本质上是一个立法技术问题，完全可能部分乃至全面避免。
（一）民法困境的行政法解读
从行政法的角度看，笔者认为，造成这一民法困境的原因在于行政立法的部门本位局限与知识局限。
民法关系到每一个自然人与组织的权益，正是因此《立法法》才要求民事基本法律需要全国人大修改与通过。我国行政立法以部委立法为主，这其中部门本位现象严重。从职能上看，部委立法只能规定其相应权力范围内的管理工作；从视野上看，“其考虑问题的视野狭窄，立法决策局限于部门角度而非全局，各自为政，缺乏与其他部门立法的整体性和关联性”[19]。具体到土地储备，虽然《办法》是三部委联合颁布，但其主导是国土资源部，自我赋权过多，使其有权干涉储备土地中所有环节，以致过多参与具体活动；相应地，储备土地机构仅仅在平整土地等相对繁杂的事务中有自主权，而缺乏独立意志和法人人格独立性。这种公权力进入市场导致私法体系混乱，体现为《办法》中“政府与土地储备机构之间如何实现土地流转的关键环节却仍语焉不详”[20]的问题，并由此导致国土资源部门垄断储备土地出让权，而土地储备机构缺乏对储备土地的处分权。
从知识背景来看，行政立法者对于民事法律并不了解。行政立法（尤其是部门立法）多为解决特定问题而制定，体系松散，工具主义倾向严重；而为处理一般市民事务的民事法律体系森严，其体系差别巨大。行政立法者往往对于民法并不熟悉，在立法考量时只能观察到其与民法中明确的法条不相冲突，无法做到与民法体系的对接。具体到储备土地抵押制度而言，《办法》通过直接规定抵押权的方式来回避抵押权的权利基础，可见其或许力图避免与物权法定发生冲突。但是在储备土地处分权的权利归属上，归于国土资源部门而非土地储备机构，这与抵押人需拥有对抵押物的处分权相冲突，可见行政立法者对于民法的体系性思维的准备依旧不足。
（二）民法困境的民法解读
储备土地的民法困境最主要的原因主要还是在于民法。民法方面的问题除了上述的法条粗略、立法修法不及时之外，还体现在两个方面：一是我国民法制度过于封闭，不够开放；二是对基于公有制的中国特色土地物权体系准备不足。
我国民法的封闭，主要是指强制性规范有余，而任意性规范不足，在物权制度体现为最严格的物权法定。虽然《物权法》仅粗略地规定了8种具体物权，但其同时又规定物权仅能依据人大制定的法律设定，这种粗略封闭的立法导致物权制度无法回应社会需求，以致产生各种形式的立法变通。其中物权性担保制度变通除前述的建设工程优先受偿、储备土地抵押之外，还有中国证监会通过《证券公司融资融券业务试点管理办法》为融资融券的担保而引入的让与担保制度[21]。这些制度都带有一定的物权特性，虽非基于法定物权，无担保物权之名，但却行担保物权之实，都表明现行物权制度过于封闭，无法满足社会经济发展对融资担保方式多样化的需求[22]，故需要对储备土地抵押等融资方式采取更加包容、开放的态度。
我国土地有着社会主义公有制特有的所有者恒定的特征。在国家、集体二元土地所有格局之下，土地只能由集体到国家单向流动，进而土地所有权不能出售不能抵押。与此同时，经济社会的发展，私权主体和公权主体都对土地有强烈的需求，因此特定的土地所有者与不特定的多数土地需求者之间需要特定的法律工具将土地物权化以方便流转。“国有土地物权化的方式准确地可以概括为：国家所有权+土地使用权”，国有土地“一旦设立土地使用权，国家所有权仅仅能够实现的是到期之后收回土地的权利（返还占有请求权）”，故“不能充当土地市场化的制度工具”[23]。所有权虚置下，土地使用权成为土地物权体系的中枢，并最终完成了土地的财产化或物权化，土地使用权扮演着他国土地所有权的多数角色，包括设立抵押权、地役权。但2007年《物权法》对于这个中国特色土地物权体系的准备不足，仅规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权三种土地使用权。这种通过土地用途来类型化土地使用权形成了一种割裂，任何用途无法归于土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的土地都无法获得用益物权，故不能作为担保物，土地只能以国家/集体所有权的形式存在。储备土地使用权就是如此，“已经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影”[7]。由此可见，民法困境是中国特色土地物权体系制度的产物，需要扩展土地使用权的类型以为应对。 四、民法困境的解决之道
面对这一民法困境，需要立法者在下一次立法修法中给予关注并进行解决，而解决这个问题需要从行政法与民法两方面着力，由此提供了两个途径。
（一）民法困境的行政法解决之道
从行政立法角度看，需要行政主体能充分意识到自身行为的民事后果，在立法中关注与民事法律的衔接。具体到储备土地抵押问题上，要求合理分配国土资源部门与土地储备机构之间的权利、权力。将土地转让的决定权交给土地储备机构，这种权利配置首先可以使得土地储备机构成为对抵押物有处分权的主体，成为该行为的适法主体，为储备土地抵押扫除法律障碍；其次，这种配置也可以降低政府对储备土地转让的干预，土地储备机构运行更加独立而市场化；再次，解决国土资源部门既是参与者又是裁判员的问题，减少其事务性工作，以更专注于监管工作。处分权的转移并不意味着国土资源部门丧失控制权，因为国土资源部门可以通过法制化途径参与到转让决定过程中，例如规定国土资源部门对土地储备机构转让行为监管的法定标准，并要求对土地储备机构的转让行为进行备案。由此国土资源部门由土地转让的直接参与者变成事后审查人，能在花费更少行政资源的条件下达到同样的管制效果。
（二）民法困境的民法解决之道
从民事立法角度看，该困境的解决有赖于我国民事立法的逐步开放与物权法定的宽松化。由于我国社会主义公有制的社会构造，现有基于土地使用权的土地权利体系并不能发生变化，因此只能将储备土地使用权纳入到现行《物权法》的体系中成为物权，以能获得抵押。而要将储备土地使用权物权化，不外乎以下五种路径：其一，修改严格的物权法定，承认行政法规创制物权的能力；其二，通过立法/司法解释对建设用地使用权行使扩大解释，承认储备土地使用权；其三，修改《物权法》承认储备土地使用权的物权属性；其四，通过对《国土资源法》等其他法律的修改，承认储备土地使用权为物权；其五，未来的储备土地立法提升为法律时承认储备土地使用权。这五种路径都可以解决该民法之困境，但要避免此类困境的再度产生，最好的方式是扩张“物权法定”之“法”的范围，增加物权法的开放性，通过立法机关的认定，有条件地让一些行政立法也能创制物权，从而既能让物权制度适应转型期的现实社会需求，又可防止行政机关擅权。
五、结语
储备土地抵押上的民法困境仅仅是一个例子，例证出一个被遮蔽的问题，即行政立法规定民事内容时，对民法规范的侵犯与扩展。这种行政立法往往目的良善，价值合理，但有违现行法规定，由此损害现行法体系并引发实践中的各种疑惑。为解决这一问题，一方面，需要民事立法者构建一个开放而有弹性的民事立法框架，以包容社会未来的变化与未来的行政立法；另一方面，当必须通过行政立法建立民事规范时，行政立法需要足够谦抑[24]，使其能不超越民事立法框架。因此需要从行政法和民法两处着手，通过设计更细致的行政法制度与更开放的民法制度来减少此类问题的产生。细致和开放也应当是当代中国法律面对转型期复杂利益纠纷的立法价值取向。
注释：
① 有学者认为土地储备机构作为一般抵押权的主体是存在疑问的，参见刘璐的《土地储备融资担保制度质疑》一文，载《社会科学》2012第7期，第90页。
② 因为土地出让合同是行政合同，故处分土地使用权的行为既是权利的处分也是通过权力执行公务，具有双重属性。具体可参见张瑚、张福林的《行政，民事，出让合同你属谁？――从判例看国有土地使用权出让合同的性质》一文，载《中国土地》2006年第5期，第23页。
③该观点得到了实践中的部分认可，有法院认为“政府储备土地是一种特殊形态的土地，土地储备中心对所储备的土地享有什么样的权利，法律尚没有明文规定，储备机构对所储备的土地应该只有短时间的管理权限，只是代理国家对所储备的土地进行管理的职能，并不拥有土地使用权，土地储备中心的诉讼请求应予驳回。”参见纪成旺的《土地储备机构对所储备的土地拥有哪些权利》一文，载《资源导刊》2009年第10期，第57页。
④有观点认为因为这种民事不合法性，“以储备土地为担保物的土地储备融资担保制度大可休矣”，见刘璐的《土地储备融资担保制度质疑》一文，载《社会科学》，2012年第7期，第94页。