浅析最高院司法解释的民法非制定性法源地位
来源：网络 时间：2022-03-19
截止到2014年1月26日，最高人民法院已经发布第六批指导性案例，在所有六批的指导性案例中，每批的民事案件占据了一半或者一半以上，这些指导性案例具有针对性和具体性，为司法实践中各级法院具体审理案件提供了切实可行的指导，提高了司法实践中司法机关统一处理类似相关问题的效率。对于最高院的此类司法解释，我们应该怎样看待它们的地位、审视它们的权威、是否应该确立司法解释的作为民法渊源的确定性地位，从而更好地发挥它们的作用是一个极为重要的问题。
一、最高院司法解释在司法实践中的争议性地位―可否作为法源
（一）最高院司法解释在司法实践中成为裁判依据
最高院的司法解释在各级人民法院的审判实践中一直是被适用的审判依据，尤其是在具体领域法律适用无明确法律条文可以援引的情形下。最高院司法解释因其由特定主体最高院作出，而具有了特殊的“身份”，又因这种特殊性而具备了特殊的法律效力，使得各级司法机关从法理和法律精神所追求的公平正义角度出发，格外重视对它们的解读和适用。
正如袁明圣教授所言：司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势i。也有学者指出，法律解释是中国法律的重要渊源ii，这其中的法律解释当然包含了最为关键重要的最高院司法解释。毋庸置疑，最高院司法解释在我们的司法实践中已经扮演着越来越突出的角色，它们的非制定性法源地位已经得到了切实的体现。
（二）否定最高院司法解释法源地位的现状
但是，那些认为最高院司法解释不具有法律渊源地位的呼声也从来没有停止过，有些学者认为，对最高院司法解释法源地位的认可是对立法权的侵犯和亵渎。我国的相关立法中明确的立法机关并没有明确有司法机关，司法机关是作为贯彻和执行法律的机关产生的，各种机关各司其职是依法治国最基本的要求。即便有些法律中认可在具体适用法律过程中，确无具体法律援引审理具体案件时，可以作出一些具体相关的司法解释来使得案件得以审理，但也没有赋予这类解释（其中自然包括了最高院司法解释）的法源地位，因此，将最高院司法解释认定为具有何种形式的法源定位都是不科学的。
当然也有学者将这种司法解释权解读为准立法权，例如梁慧星就是代表iii，还有学者将之认定为习惯法iv，最高院的司法解释很显然与习惯法有比较大的差异，将两者混同似乎不具有合理性。事实上，在缺失具体明确法律规定的情形下，司法解释确实应该当仁不让，承担起创造性解释甚至补充规定的职责v。
（三）对最高院司法解释的界定
法律概念一般有广义和狭义之分，对于司法解释这一概念而言也是如此，它有两个层面上的界定。广义的界定除了狭义范畴上的司法解释外，还包括了地方各级司法机关及司法工作者在司法实践工作中对具体适用法律问题所作出的各种具体解释，这种广义上的司法解释一般适用于理论分析层面。在此文中，我们所指的最高院的司法解释是从狭义层面上分析的，具体是指最高人民法院和最高人民检察院在针对法律适用过程中，具体应使用法律规范的有关问题所进行的解释。
本文中所指的最高院的相关司法解释的具体形式，是根据2007年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，具体包括了解释、规定、批复、决定四种形式。显然，最高院的司法解释是以司法机关行使司法权力的形式出现的，确实不涉及任何形式的立法权。那么，我们应该如何具体界定这种发挥着不可替代作用的最高司法机关的解释性文件呢？客观上，是需要我们从它存在的科学性和弊端方面进行综合全面分析的。
二、认定最高院司法解释非制定性法源地位的科学性
（一）最高院司法解释的法源地位的合理性
立法的滞后性和不全面性所带来的弊端，必然无法满足民事法律在面对粗综复杂的社会现实时民事法律适用的灵活性和实质正义司法目标的实现。另外，成文法的缺陷性在于它的滞后性、模糊性、不周延性以及不合目的性vi。解决这种窘境的方式有很多，包括从民法基本原则精神角度进行利益权衡、从民事习惯中寻求解决机制甚至以善良风俗为立足点探索应对策略，但是，私法自由并不能以法律的不统一为代价，我们确实需要一个更权威的更有统一性的主体对民事司法实践中此类适用法律需求进行及时的回应，立法机关当然有天然的这种职责性，但是，对于司法领域的部分有影响力司法诉求，启动庞大冗长的立法程序是不经济也是不现实的。司法机关完全有能力考量最真实的司法实际，最有时效性地提出应对策略。
最高院的高度决定了它所作出解释的权威性，同时这种权威性也能带来法律适用的统一性。任何事物都有两面性，我们不是在对最高院司法解释进行全盘肯定，是探讨它存在的科学性所在。最高院的司法解释可以因其固有的权威性来达到统一法律的效果；在立法空白领域，最高院及时有针对性的法律解释可以弥补法律的漏洞，使得相关法律问题有法可依，树立法律的尊严。
（二）最高院司法解释应以非制定性法源形式存在―不宜认定为正式法源
诚然，最高院司法解释并不是像其他规范性文件一样以指定性法源的形式存在，不论是最高院针对法律条文作出的具体解释、还是对具体案件处理进行的批复，它们从体系上来说都是零散的，不可能做到像法律法规那样规范系统，所以很难具有正式法源的形式。一般而言，制定性法源主要包括法律、行政法规、地方性法规等系统性的法律条文形式。有很多学者已经明确立场，将司法解释界定为我国的正式法律渊源，认为司法解释对司法主体与执行主体具有普遍的约束力，效力所及的任何团体、机关、个人都必须遵照执行vii。 不同的学者秉承不同的法律理念观点，所有这些并不影响最高院司法解释发挥其指导性作用，笔者倾向于认定它的非制定性法源地位，认为这是对它在司法实践中发挥作用的一种肯定，不宜界定为正式性法源是因为最高院司法解释本身不具有系统体系性。当然，给它们非制定性法源这样一个适格的“名分”，是保证其权威性的同时又不让其失去灵活性，真正让它们在以后的适用中充分保障应有的地位。
三、最高院司法解释作为非正式法源本身的局限性
前文我们已经有所提及，尽管最高院司法解释发挥着其他规范性文件无法发挥的作用，但是并不等同于它本身不存在问题，有些局限性也是显而易见的。例如司法解释中的指导性案例在发挥它的指导性作用时，我们也不能否认这种指导性案例只是最高院选择的比较有代表性的案例，这其中可能缺乏了一定的民意基础，没有听取立法机构、社会团体、律师等的意见，没有更好地彰显民意体现民主，因此就可能存在决策不够科学的风险性。
指导性案例的选择数量毕竟是有限的，然而现实社会的发展是快速的，社会纠纷的种类是纷繁复杂的，指导性案例不能涵盖社会生活所包含的所有纠纷案件需要的解决机制，它们可能更多地是解决了一时的个别性问题。
四、依法保障最高院司法解释的权威性和科学性
我们已经综合分析了最高院司法解释非制定性法源地位的合理性以及本身存在的一些弊端，利大于弊的经济性分析使得我们应该明确将分析重点转移到该如何保障其权威性和科学性作用的发挥。从文章一开始我们就已经明确了一个问题，这里的研究对象是最高院的司法解释，不包括仅对各个地方适用的地方性司法解释。也就是说，我们探讨的是应该如何充分保障最高院司法解释科学性的前提下发挥其权威性。
首先，可以对全国范围内的民事案件具有指导性价值意义的只能是由最高院（最高人民法院和最高人民检察院）审议之后作出的司法解释，这是制定主体要件。虽然这其中包含着地方性典型案件可以被最高院采纳作为案件分析来源，但是最高院以下级别法院作出的有影响性司法解释以及案件裁判并不必然成为对全国均有指导性作用的非制定性法源。如果省级高院或者其他级别司法机关所探索出的符合司法实际的判例被最高院认可，可作为全国范围内的非制定性法源进行援引。
其次，最高院司法解释的“出炉”过程也应该符合科学的程序。例如，已经展现在公众面前的最高院六批指导性案件中，一半以上是民事案件，对于民事性案件，在司法实践中通常是数量繁多，类型各异的，这就需要最高院在收集、研讨案例过程中，聘请我们的民法学者和民法实务工作者等各类群体进行集中的意见征询听取。
再次，切实保证最高院司法解释的确定性。这里的确定性可以包含两方面的意思：一是最高院司法解释的形式是确定的，根据2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，一般包括解释、规定、批复、决定这四种形式；二是司法解释一旦出台就有相对的确定性，不能接连的以各种新形式否定已作出的解释效力。
最后，最高院司法解释在民事领域相关方面已经相对成熟的条件下，应该及时地融入到相关的民法具体领域中，作为一种升华，对民事案件起到更好的指导作用。这个可以通过立法方面的程序进行完善。
无论如何，最高院的司法解释作为民事裁判的重要依据已经是无可争议的，这本身不是一个需要探讨的问题，但是如果能够通过对其地位有一个明确的定位，使它们在具体民事案件裁判过程中发挥作用的过程更加规范和科学，就是本文的探讨价值之所在。笔者赞同将民法领域中的最高院司法解释界定为非制定性法源，是它们不像具体的各种指定性法源一样确定、具体、系统，但是它们又是具有针对性、权威性和科学性的，可以很好地指导民事司法实践，界定为非制定性法源具有更扎实的理论性基础。
注释：
i袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究，2003（2）.
ii陈春龙.中国司法解释的地位和功能[J].中国法学，2003（1）：21.
iii梁慧星.裁判的方法[M].法律出版社，2003：67.
iv曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学，2006（3）.
v孔祥俊.法律方法论[M].人民法院出版社，2006：654.
vi徐国栋.民法基本原则解释――成文法局限性之克服[M].中国政法大学出版社，1992：137-143.
vii尹伊君，陈金钊.司法解释论析[J].政法论坛，1994（1）：11.