论民法公序良俗原则
来源：网络 时间：2022-03-19
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0025-01
社会生活瞬息万变，越来越多的新鲜事物涌进我们的眼球。其中不乏令人诧异的事情：“代孕妈妈”协议、“人乳宴”、器官买卖行为、以骨灰盒抵工资……当这些事件的当事人对簿公堂的时候，我们的法官在法律中似乎很难找到与之相对应的明文规定，但这些行为的确超出了社会民众的心理道德底线，有违善良的社会风俗并且造成了恶劣的社会影响。于是，智慧的法官搬出了一块法律基石――公序良俗原则。
一、“公序良俗”的起源与概念
一般认为法律中的公序良俗原则起源于罗马法的规定。在罗马法上，公序指的是国家的安全，市民的根本利益；良俗指的是市民的一般的道德准则。二者含义广泛，且随时间、空间的不同而异，并非一成不变，且违反公序良俗的行为无效。法国民法典、德国民法典中都有相应的规定。在德国的有关判例中，“公序良俗”被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第58条规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。按照学界通说，这里的社会公共利益的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。
“公序良俗”指的是公共秩序和善良风俗。良好的公共秩序无疑是从国家维持社会秩序的角度对公民行为提出的基本要求。而良俗是社会道德层面规范人行为和内心的伦理准则。立法者在立法时不可能对于所有的行为都能做出与之相对应的明确的规定。同时，各种各样的新问题也是层出不穷的。所以较之于条条框框的具体规定，“公序良俗”的作用是弹性的、灵活的，融入了法官的自由裁量权。当出现危害社会公共利益、破坏社会道德秩序的行为，需要法律调整，而法律又缺乏具体、明确的规定时，法院可直接依据该原则认定该行为的性质并施以相应处罚。公序良俗原则设立的宗旨在于授予法官一定程度上的自由裁量权，使法官能针对具体个案，获得妥当性判决，以弥补具体法律规定不足的缺陷，即解决规范数量的有限性与规范对象的无限性之间的深刻矛盾。当然，随着社会的发展，它的含义也是在不断的延伸、扩展的。
二、民法体系中不同部门法对“公序良俗”的定位
（一）《合同法》中的“公序良俗”
我国1999年颁布的《合同法》的第七条规定：“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”理论界将其归纳为“公序良俗原则”。笔者认为，这项原则不仅仅是对订立、履行合同提出的法律要求，更是对订立合同的目的和内容的规制。在合同法领域，我们一直强调当事人意思自治、体现“合同自由”，然而，可以认为公序良俗原则是对意思自治、合同自由的一种上升到法律规制层面的限制。合同当事人不能为了彼此间共同的利益而为损害第三方或是社会的利益，否则合同的效力会受到否定性的评价。
（二）商事法律规范中的“公序良俗”
现实生活中，许多商家促销、竞销的手段和方式尽管新颖，引人眼球，但却违背了善良的社会风俗，不符合大众的道德期待，必然也得不到法律的肯定性评价。商法是商人从事商事活动的基本行为规范和交易准则。商人彼此间存在错综复杂的利益脉络，是一个特殊的利益群体。所以在从事商事活动时对于行为内容、目的的规范除了刚性的条文之外，自然必不可少的需要弹性的社会要求作为补充。将这些社会要求总结起来，上升到法律层面，那就是诚实信用、公序良俗原则。相比于诚实信用，公序良俗所关注的利益更多的是不特定的社会群体利益。社会公共秩序和善良的道德风俗是社会公民达成“社会契约”时相伴而生的产物。商事活动常常有着较大的社会经济影响性，动辄会影响到一个行业、一个区域或是整个社会的经济稳定。所以对商人的活动提出符合“公序良俗”的要求是必不可少的。
三、司法实践中对公序良俗原则的把握
近年来，在一些案件的审理中，裁判者对公序良俗原则的援引，并非没有产生过争议。何为公序良俗，社会主体有着不同的观点，人们从不同价值观出发，观点的差异自然很大。这对法官的职业素养提出了挑战。民事审判中常见的“善良风俗”类型进行了提示，按照案由分为婚约引起的财物纠纷、同居引起的有关纠纷、赡养纠纷、抚育纠纷、析产继承纠纷、违反风俗的侵权纠纷和相邻权纠纷等七个小部分。同居引起的有关纠纷里认可了农村的所谓“事实婚姻”，析产继承纠纷里，规定了物权法最终没有规定进去的“居住权”。善良风俗何时才能进入司法裁判呢？还必须制定一些适用原则。泰州中院规定，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗，即补充性原则。“这是一个大前提，是一个必须坚持的基本原则，否则就会与法治的精神、法制的统一相违背，动摇国家法的主体地位。”张培成说。同时，因为善良风俗具有地方性的特点，通常情况下只适用于本辖区当事人。对双方或一方是辖区外的当事人一般不适用，或是经过法官行使释明权以后适用。
作者单位：珠海市工商行政管理局香洲分局