“嫖宿幼女罪”存废论———基于儿童优先和非歧视原则的分析
来源：网络 时间：2022-03-19
联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称《消歧公约》）与《儿童权利公约》是国际社会普遍认可的保障妇女儿童人权的重要国际法。中国政府分别于1980年和1991年批准了这两个公约，正式成为公约的成员国。作为国内妇女儿童保护法律的渊源之一，《消岐公约》和《儿童权利公约》中所确立的非歧视原则与儿童优先原则已经成为中国制定和完善妇女儿童保护法律所要遵循的基本准则。
一、儿童优先保护与非歧视原则的意义
给儿童以特殊保护并不是现代人的发明，在人类社会发展早期的一些法律中，例如《十二铜表法》、《摩奴法典》、《汉莫拉比法典》、《周礼》等，均有给予儿童以特殊保护的规定。随着人类社会的文明和进步，法律对儿童的保护愈发全面和细致。联合国《儿童权利公约》第3条确定了保护儿童①所要遵循的重要原则———“儿童优先原则”及“儿童最大利益原则”“,涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”中国《未成年人保护法》在2006年修订时吸收了这一原则的立法精神，规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”.儿童优先保护原则意味着当成年人利益与未成年人利益发生冲突时，在立法、执法上均可以要求成年人出让必要的利益，以确保儿童权益获得优先保护。例如，对于发生在成年人之间的犯罪，在适用刑法时可以遵循疑罪从无、平等公开等原则，但当犯罪发生在成年人与未成年人之间时，儿童优先原则要高于其他刑法原则。确立儿童优先保护原则的意义在于为国家调整不同社会群体之间的利益提供明确的法律依据，并在此原则基础上营造出一个最适于儿童成长的良好社会环境。
非歧视原则是妇女儿童保护立法应当遵循的另一个重要原则。《消歧公约》把对妇女的歧视定义为：基于性别而作的任何区别、排斥或限制，公约倡导“全面消除对妇女的歧视”.《儿童权利公约》第2条规定了对儿童的非歧视原则“:缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一个儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其它观点、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其它身份而有任何歧视。”非歧视原则要求缔约国对本国儿童提供平等的、无差别的保护，该原则使得社会上的一些弱势儿童，例如女童、残疾儿童、违法犯罪儿童、有色人种及少数族裔儿童等，其权利可以获得更加有力的保护。
作为国际社会共同确定的妇女儿童保护法律的基本准则，儿童优先原则适用于儿童与成人群体之间利益的调整；非歧视原则既适用于儿童群体内部利益的调整，也适用于儿童与成人群体之间利益的调整。这两项原则是人类社会在儿童保护领域取得的最新、也是最重要的文明成果，是国际社会在妇女儿童保护问题上达成的共识，应当在各缔约国国内法中得到尊重和执行，任何与之相冲突的法律都应当加以修改或者废除。
二、嫖宿幼女罪的由来和缺陷
嫖宿幼女罪，是指行为人嫖宿不满十四周岁幼女的行为。在1979《刑法》中，并没有“嫖宿幼女罪”这个罪名。与不满十四周岁的幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论行为人采取什么手段，只要双方生殖器发生接触，即构成奸淫幼女罪。1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中第一次对嫖宿幼女的行为进行了规定，条例第三十条第二款规定“:嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”1991年，全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”从1979年到1997年之前，司法机关依据法律规定对奸淫幼女的犯罪行为一直保持着严打态势，对幼女的人身权利实行平等的保护，并不因个别幼女“品行不端”而有所区别。
然而，1997年修改后的刑法将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来，成为《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中一个单独的罪名。所谓嫖宿幼女是指行为人在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。根据《刑法》第三百六十条的规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
追溯嫖宿幼女罪独立出来的背景，得到这样一些信息：1997年刑法修改讨论中，有学者提出了将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张。对这个主张立法机关非常重视，认真讨论后，认为应当采纳。[1]（P515）嫖宿幼女罪自诞生以来就一直存在争议：有学者认为应当保留此罪；[2]有学者认为此罪应否单独设立“值得深入研究”;[3]有学者则认为该罪“欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改”,[4]②建议将嫖宿幼女按照强奸罪论处；还有学者认为“取消嫖宿幼女罪可以起到化繁为简的效果，且法益保护的全面性与严厉性不会减少，故而可以将该罪分解归入强奸罪与猥亵儿童罪。”从学者争议的内容和范围看，多集中在刑法领域，实际上，从国际法确立的儿童优先与非歧视原则的角度分析嫖宿幼女罪，笔者认为该罪名同样存在诸多问题。
（一）设立嫖宿幼女罪是对部分女性的公然歧视。
1997年《刑法》中设立“嫖宿幼女罪”,意味着《刑法》对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分：良家幼女和卖淫幼女。对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚；而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度与以往相比大大降低，取消了死刑、无期徒刑，只在五年以上有期徒刑幅度内量刑。这种按照男权社会对女性的道德要求对幼女进行划分，然后区别对待，给予不同程度保护的做法，违背了法律面前人人平等的法治基本原则以及对妇女和儿童保护的非歧视原则，是对部分女性的公然歧视，这在中国法律体系中是罕见的。
与同龄的男童相比，幼女在《刑法》中遭受性别歧视也是明显的：中国《刑法》规定，如果某成年男性以给付金钱财物等手段与不满十四周岁的男童发生性行为，该男子的行为构成猥亵儿童罪，男童成为猥亵儿童罪的被害人；而不满十四周岁的幼女在同样情况下则成为嫖宿幼女罪的被害人。猥亵儿童罪中的被害男童属于上当受骗，在法律上没有过错，不需要为自己被猥亵承担任何法律责任，也不需要背负任何道德压力；而嫖宿幼女罪中的被害幼女在法律上被认定是卖淫女，在“被嫖”这件事上，幼女有错在先，因此刑法减轻了对嫖宿幼女行为人的处罚力度。不可否认，现实生活中确有未成年人卖淫现象，但刑法修改时只增加了嫖宿幼女罪，没有嫖宿男童罪，昭示出法律对女童保持贞节的特别要求。
“法律实际具有‘男性’性别，法律的中立性、客观性实际上是被社会性别化了的男性利益的表达”.[5]（P39）嫖宿幼女罪的设立让我们再次看到了法律隐蔽的性别，看到了代表男性好恶的法律对“不守妇德”的女性的歧视与厌弃。
（二）设立嫖宿幼女罪破坏了儿童优先保护原则。
目前各国法律制度中，论文格式在成年人利益与未成年人利益难以两全的情况下，以“损害”成年群体利益，甚至在一定程度上“破坏”刑事法律的一些基本原则，例如无罪推定原则、疑罪从无原则、平等原则等，以保护未成年人群体利益的法律规定并不鲜见。例如美国的《梅根法》（Megan'sLaw,即性罪犯登记法），③就是以严重损害部分成年人的隐私权为代价来预防未成年人遭受性侵犯。英国、日本、加拿大、欧盟、韩国等国家和地区近年来也不断通过新的立法，强化对儿童权利的保护力度。
反观中国嫖宿幼女罪的出台过程，由于立法的目的是避免部分被告人受到强奸罪的“不当”指控，因此，在立法的价值取向上，无疑是将成年人的、男性的、强者的利益置于未成年人的、女性的、弱者的利益之前优先考虑的。所以，增设嫖宿幼女罪违反了中国《未成年人保护法中》中规定的儿童受特殊、优先保护的原则，也与“以儿童的最大利益为一种首要考虑”的保护儿童的国际准则相悖。
嫖宿幼女罪还存在与强奸罪、猥亵儿童罪等罪名有一定重合、被害人年龄没有下限规定等缺陷，其他学者对此论述颇多，在此不作赘述。总起来讲，违反国际国内妇女儿童保护法律中规定的儿童优先保护原则和非歧视原则，损害普通民众在儿童保护问题上所普遍持有的基本价值观念，这是嫖宿幼女罪存在的根本缺陷。
三、设立嫖宿幼女罪产生的危害
（一）性侵幼女案件数量增加，性质恶劣。
仅据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。[6]其中1997年到1998年投诉数量的猛增极不正常。具体到嫖宿幼女罪，官方数据显示：2000年1月至2004年12月，各级法院审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人。④由此推算，全国审判机关在本世纪初期，平均每年审理嫖宿幼女案35起，判处罪犯48人；到了2009年，“公安部门……抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人”,⑤涉案人数有较大幅度上升，并且还出现了一些恶性案件，例如2009年发生在贵州省习水县的人大代表母明忠等嫖宿幼女案件中，查明的未成年被害人有10名，其中幼女3名；发生在福建省安溪县的华侨职业学校校长许建新等强奸、嫖宿幼女案件中，有9名女中学生受害，其中幼女5名；2011年9月至10月间，陕西略阳发生了多名基层干部涉嫌嫖宿12岁幼女的恶性案件；2012年，浙江省永康市又发生包括一名市人大代表在内的多人嫖宿在校女生的案件。现实表明，1997年后针对儿童的性犯罪数量的增加和犯罪分子肆无忌惮的态度不是偶然的，与刑法修改后对幼女保护力度的降低有内在的、客观的、必然的联系。
（二）助长了犯罪分子对幼女进行的性剥削。
随着通讯技术的不断发展以及互联网的日益普及，对儿童的性剥削逐渐在全球形成一个普遍的、令人不安的复杂社会问题。“据世界卫生组织估计，有1.5亿名18岁以下女童和7300万名18岁以下男童在2002年期间曾经被迫发生性交或遭遇其他形式的性暴力。”⑥为拯救儿童，国际社会分别于1996年在瑞典斯德哥尔摩、2001年在日本横滨、2008年在巴西里约热内卢联合召开了三届“禁止对儿童性剥削大会”,探讨解决这一问题的有效措施。对儿童的性剥削是性暴力的一种形式，是指采用操纵或强迫的手段让儿童从事性活动，借以牟利。儿童因年幼无知、容易被诱惑和控制、低（无）成本、无性病，已经成为犯罪分子的重要猎取对象。他们将儿童的身体作为商品，高价向有一定财力、有一定社会地位、有特殊性癖好和性心理的男性兜售，通过对儿童的性剥削在短时间内获取暴利。改革开放后，中国农村劳动力大量涌入城市，目前已经产生了多达5800万的农村留守儿童，这些缺乏父母监护的留守儿童以及缺乏亲情的离异家庭儿童、低收入家庭的贫困儿童、沉迷网络的厌学儿童等，很容易落入犯罪分子设计的圈套，成为他们性剥削的对象。而嫖宿幼女罪的出现在一定程度上助长了对幼女性剥削现象的蔓延，近年来各地不断出现的案件中多名幼女遭受犯罪分子性侵害、性剥削的事实也证明了这一点。
（三）造成执法混乱。[论文网 LunWenData.Com]
由于嫖宿幼女罪与刑法中的强奸罪、猥亵儿童罪等罪名在犯罪构成上有重叠之处，因此，在司法实践中极易造成执法混乱。有些侦查机关在证据不足的情况下，不是依法延长侦查时间，在全面细致地收集、审查、判断证据后确定罪名，而是简单地以被害幼女是否收钱作为区分强奸罪和嫖宿幼女罪的标准，将本该按照强奸罪处罚的案件当作嫖宿幼女案件、甚至当作一般的卖淫嫖娼治安案件处理，放纵了一些罪大恶极的强奸犯。⑦（四）助长了社会的道德沦落。对于那些希望与幼女发生性行为或者企图借幼女牟利的人来说，嫖宿幼女罪意味着只要用钱买得幼女愿意，即使案发也不会有性命之忧。嫖宿幼女罪使得采用金钱引诱方式性侵幼女的人与那些采用暴力、胁迫、欺骗手段性侵幼女的人区分开来，分别适用不同的罪名和刑罚。因此，一些犯罪分子便采用金钱攻势，以名牌服饰、手机、旅游、高消费等手段诱使幼女卖身。幼女被金钱腐蚀后往往产生受害人之间的“老鼠会”现象：前期被害的幼女以类似上线发展下线的传销手段，诱骗、胁迫她的同学或者朋友供犯罪分子摧残，助纣为虐，从中渔利，由令人同情的被害人堕落成为犯罪分子的帮凶。对那些有玩弄幼女恶癖的男性来说，嫖宿幼女罪的出现使得性侵幼女的行为变成一种“你情我愿”“、有买有卖”的性交易。由于摆脱了强奸的道德罪恶感，以往性侵儿童犯罪中甚为罕见的一些犯罪主体在嫖宿幼女犯罪中纷纷出现了：公务员、基层干部、法官、学校校长、人大代表、政协委员，等等。造成这部分人道德沦丧的原因固然很多，但嫖宿幼女罪的出现无疑在其中起到一定的催化助长作用。
四、对保留嫖宿幼女罪的不同意见
2009年至今，国内出现的多起嫖宿幼女恶性案件又引发了新一轮嫖宿幼女罪存废之争。总起来看，持废除论的学者越来越多，“两会”代表也不断代表民意提交要求废除嫖宿幼女罪的提案。⑧但也有学者认为应当继续保留该罪名，理由是嫖宿幼女罪保护的法益具有特殊性，是幼女的社会健康人格之养成。持这种观点的学者认为：嫖宿幼女罪中的犯罪对象是卖淫的幼女，虽然卖淫的幼女并不具有法律意义上的性的自己决定权，但却具有现实意义上的认识能力和意思表达能力。……嫖宿幼女行为正因为没有强迫的内容，所以侵害的绝非幼女现实的人身权，而是幼女发展的人身权。[2]笔者认为保留论者所持观点值得商榷。
第一，犯罪对象是不是卖淫的幼女。持保留论观点的学者认为嫖宿幼女罪的犯罪对象是卖淫幼女。中国国内法律中目前没有卖淫的权威定义，2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）将卖淫嫖娼界定为“:不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”这是目前公安司法机关认定卖淫嫖娼行为的执法依据，其中没有对卖淫者的年龄进行特别规定。全国人大常委会2002年8月29日批准了联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，其中对儿童卖淫进行了专门的界定“:儿童卖淫系指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿；”⑨显然，国际法中的儿童卖淫，是指他人利用儿童进行商业性的性活动，儿童并不处于主导和决定地位，而是一种受到操控，被用来牟利的工具而已，是性剥削的对象。国际法中儿童卖淫的定义既是对国内法中儿童卖淫定义空白的弥补，也符合中国社会实际情况。中国实行强制性的九年制义务教育，不满十四周岁幼女的主要生活内容是在学校学习，家庭和学校是她们的主要活动场所，她们的所谓“卖淫”多是受人强迫、威胁或者诱骗，对什么是卖淫、由此可能产生的后果并没有清晰的、正确的认识。实践中，行为人猥亵儿童、奸淫幼女较少使用暴力，多采用金钱、食品、玩具、衣物、吃喝旅游等作为诱饵。因此，幼女与他人发生性行为时偶尔收受财物，与成年女性以牟利为目的，自愿、主动、惯常的职业卖淫行为有本质区别，一般不能称之为卖淫。作为一种违法犯罪活动，卖淫嫖娼在中国主要存在于成年人之间，嫖宿幼女罪将犯罪对象界定为“卖淫”幼女，确认幼女卖淫的自主性，忽略了幼女年龄、身份的特殊性，将认知能力有限的幼女与成年妇女等而视之，从本该由成年犯罪人承担的全部法律责任中，硬划分出部分责任由未成年人承担，并因此而降低对犯罪人的刑罚力度，这样的立法对儿童是欠公正的。嫖宿幼女罪将被害幼女武断地定位为“卖淫女”,造成幼女的污名化，严重损害了幼女未来的发展权。
第二，幼女对卖淫行为是否具有现实意义上的认识能力和意思表达能力。持保留论者也承认“幼女并不具有法律意义上的性的自己决定权”,但同时又认为幼女“具有现实意义上的认识能力和意思表达能力”,以此推定幼女的卖淫行为有效，这一说法本身就自相矛盾。幼女因年龄、智力的局限和知识的有限，对性行为的特殊性及可能给自己带来的生理、心理损害后果，给家庭及未来个人生活造成的影响，并不具有清晰的、正确的认识。作为限制民事行为能力人，依照民法通则的规定，幼女只可以进行与她的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由她的法定代理人代理，或者需要征得她的法定代理人的同意。性行为是人在身体发育成熟阶段才适于进行的生理活动，出于保护儿童身心健康的目的，世界各国刑法基本上都规定了法定强奸年龄，这个年龄点从十二岁到二十岁不等，以规定在十六岁左右的国家居多。所谓法定强奸，是指和法定意思表示年龄（legalageofconsent）以下的人发生性行为的一种犯罪行为。法定强奸不以被害人是否同意性交为前提，原因在于未达到法定意思表示年龄的儿童被认为对于性行为没有相应的认识能力、控制能力和自我保护能力，因而其同意性交的“承诺”也是无效的。与此年龄以下的儿童发生性行为的，一律按照强奸处理。因此，说不满十四周岁的幼女对卖淫行为“具有现实意义上的认识能力和意思表达能力”,进而推定幼女卖淫有效，这样的结论难以成立，“因为这种同意和自愿很有可能是在成年人的蛊惑和引诱下形成的，而且这种同意和自愿也是未成年人在缺乏足够的辩识和判断能力的情况下形成的，如果对这种同意和自愿予以法律上的认可，则有违民法的公平原则和实质上的自愿原则。”[7]
第三，嫖宿幼女侵害的是幼女现实的人身权还是发展的人身权。持保留论者认为嫖宿幼女行为侵害的是幼女发展的人身权，是幼女的社会健康人格之养成，而绝非现实的人身权。这种观点或者可以简要表述为嫖宿幼女给幼女造成的是远期的心理损害而非现实的生理损害。这一论断恐怕忽略了法律对幼女年龄的界定及儿童身体发育的医学问题。中国法律对幼女年龄界定为不满十四周岁，而“医学上通常将从青春发育征象开始出现到生殖功能发育成熟为止的一段时期称为青春期”“,女孩从11-12岁开始至19-20岁结束，男孩约晚两年。”[8]（P382）这说明十四周岁以下的儿童身体处于尚未发育成熟阶段，性行为即使出于自愿，对她们也可能直接造成生殖系统损伤、性病、怀孕、流产等现实的人身权利的损害。因此，医学专家认为“性生活开始过早会带来问题，而且可能很严重。如果她们在早期开始性生活，那么她们在老年后患宫颈癌的风险就会增加。”[9]（P347-348）上文中列举的福建省安溪县华侨职业学校校长许建新强奸、嫖宿幼女案件中，就有幼女被性侵而怀孕、得性病的。那种认为如果幼女同意性交，对其身体伤害就小的观点显然是片面的。⑩所以说，嫖宿幼女的行为绝非只损害幼女发展的人身权，其现实人身权利的损害不仅存在，而且严重。
五、废除嫖宿幼女罪的建议
1997年修改刑法时增设嫖宿幼女罪，本意是打击社会上存在的儿童卖淫行为，但从嫖宿幼女罪存在的诸多弊端及产生的危害来看，实际上并没有起到当初预想的作用。考察世界上主流国家刑法，亦没有此类罪名的规定。鉴于国家签署了一系列保护妇女儿童人权的国际公约，而嫖宿幼女罪的存在与保护妇女儿童国际公约的基本原则和精神相悖，因此权衡利弊，从儿童优先保护和非歧视原则出发，立法机关应当考虑在未来修改刑法时取消此罪名。
取消嫖宿幼女罪后，对于嫖宿幼女的行为，笔者建议仍然按照1997年以前的《刑法》及相关司法解释的规定处理，让十四周岁成为中国的法定强奸年龄。对于与不满十四周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女罪处罚，以确保刑法对幼女实行的保护为无歧视（差别）保护。之所以认为嫖宿幼女的行为应当按照奸淫幼女罪而不是强奸罪处罚，是因为笔者不赞同目前《刑法》中规定的将奸淫幼女的行为作为强奸罪的从重情节，而主张奸淫幼女罪单独立罪。奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪手段、具体情节、量刑上有较大差别，不宜合而为一。如果将奸淫幼女罪合并到强奸罪中，等于将幼女的特殊权益淹没在成年妇女权益中，模糊了奸淫幼女罪的特殊性。对奸淫幼女行为单独立罪有利于突出幼女作为未成年人需要优先保护的特殊身份，采用包括死刑在内的刑罚加强对性侵幼女犯罪行为的震慑，能有效遏制针对幼女的性犯罪。[论文网]