论行政自由裁量权及其法律控制

来源：网络 时间：2022-03-19

　　摘要行政自由裁量作为行政权的核心领域，其存在有必然性与正当性，但也存在着被滥用的危险。加强对行政自由裁量权的控制，是行政法的重要任务。除了制定法（硬法）的控制外，软法的控制也必不可少。应当通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权；通过法律程序规范行政自由裁量权；通过行政惯例约束行政自由裁量权；通过裁量基准规制行政自由裁量权，以保证行政自由裁量权正当合法地行使。

　　关键词：行政自由裁量权     行政权    法律控制。

　　在现代行政管理中，自由裁量权是如此重要，如此广泛，甚至达到“没有行政自由裁量权就难以有效进行行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说，自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量权的法，那它是什么呢？尽管行政法的全部功能并非规范和控制行政自由裁量权，施瓦茨将行政法说成是“控制行政自由裁量权的法”未必十分妥当，但勿庸置疑的是，控制行政自由裁量权是行政法最基本、最重要的功能之一。

　　1行政自由裁量权及其发展。

　　所谓行政自由裁量权，是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动”。①在资产阶级革命时期，以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家提出分权理论，将行政权从其他权力混合状态中分离出来，赋予其独立的、自主的地位。出于对封建专制政治滥用权力、随意践踏民权的恐惧，洛克等提出了严格的法治原则（严格规则主义），认为法治是与自由裁量权相冲突的，行政机关必须在法律范围内活动，而不得享有自由裁量权。在这种思想指导下，资产阶级在授予行政权力时比较慎重，并不轻易授予权力，以避免行政自由裁量权的存在，防止权力滥用。加之当时行政管理事务较少，行政关系相对比较简单，立法机关认为它完全可以对行政机关如何管理行政理务作出详尽的规定，不必给行政机关自由裁量权。因此，在早期，行政机关享有的自由裁量权非常有限，可以说被压缩到几乎没有的程度。

　　19世纪后期，在工业化和都市化潮流的冲击下，随着社会多样化和经济复杂化的发展，行政管理事务急遽增多，行政权涉及的领域不断扩大，加之行政管理的专业性、技术性不断增强，使得立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。为了有效地管理经济和应对越来越复杂多样的行政事务，更好地为公众提供福利和服务，立法机关不得不大量地使用模糊语言和不确定法律概念，严格规则主义开始动摇，行政机关在事实上获得了广泛的自由裁量权，既可以在法律规定之内自由裁量，也可以在法律规定之外自由裁量。也就是说，行政自由裁量权幷不受具体法律规范的拘束，只要符合法律的目的和精神，行政机关都可以自由裁量。

　　正因如此，传统的依法行政原则的涵义出现了前所未有的宽泛化：只要不违反法律规范，行政机关就可以自由决定，而不是行政机关的一举一动都需要法律的依据。由此形成了内涵最为广大、外延最为狭小的依法行政的新概念。依此概念，依法行政实际上只具有了“消极的界限”。②总之，行政自由裁量权产生的原因，既有法律层面的原因，即法律语言的抽象性，概括性，也有更深层的社会性原因。这些社会性原因是客观的，因而也就决定了行政自由裁量权存在的必要性。各国之所以赋予行政机关广泛的自由裁量权，主要还是基于降低行政成本、提高行政效率和实现个别正义等考虑。

　　2对行政自由裁量权进行法律控制之必要。

　　韦德曾说过，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。因此，对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的，是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑，其运用既可以为善，也可以为恶。如果不加以适当的控制，行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”，不可避免地会被滥用。

　　在实践中，行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。

　　“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量；或者在具体案件上，进行利益衡量时，未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点（根据该裁量规定，应就各种公益及私益妥为衡量），漏为斟酌涉案因素，或追求不当目的，即均构成裁量滥用。”④施瓦茨具体将行政自由裁量权的滥用区分为六种情形：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干的原因；（3）错误的法律或事实根据；（4）遗忘了其他有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定的判例或习惯。⑤行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大。具体表现在：一是侵害相对人的合法权益，扰乱社会秩序；二是助长特权思想，导致不良社会现象的出现；三是滋生腐败，影响党和政府的威信；四是动摇人们对法律的信仰，损害国家法律的尊严与权威。

　　正是如此，美国大法官道格拉斯指出：“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”

　　正是基于行政自由裁量权对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政自由裁量权，但法治要求控制行政自由裁量权的行使。为了防止行政机关将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以控制。

　　3法律控制行政自由裁量权的基本途径。

　　加强对行政自由裁量权的控制，就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”，使自由裁量权的行使者在确定的框架与内容之内自由裁量，使之符合法律的意图和精神，基于正当动机和适当考虑，体现公平正义的要求。但是，在规范和控制行政自由裁量权方面，制定法的作用是有限的。因此，承担规范和规制行政自由裁量主要任务的只能是软法。⑥只有硬法与软法相结合，“软硬兼施”，才能有效地控制行政自由裁量权，保证行政自由裁量权的行使符合法律的目的和利益。

　　一般地说，法律（包括软法与硬法）控制行政自由裁量权的基本途径有：

　　（1）通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权。法律目的和精神是隐含在法律深处的法律的本质性的东西，是法律之“魂”。行政机关在行使自由裁量权时，必须洞察法律的目的和精神，不能对其进行丝毫的歪曲和篡改。在亚里士多德看来，如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。⑦行政机关对某一个案的处理，即使符合形式意义上的法律（即法律条文），但不符合法律的目的和精神，这种裁量行为也应当被认为是无效的。

　　（2）通过行政程序规范行政自由裁量权。行政程序是行政机关实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的行政程序，严格按照法定的方式、遵循法定的步骤、在法定的期限内行使自由裁量权。作为最低限度的要求，行政机关在行使自由裁量权时，一是要恪守中立性；二是要保证行政相对人对裁量过程的充分参与。总之，“通过健全行政自由裁量权运作的法律程序，规范行政自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题，是控制行政自由裁量权不被滥用的一种比较有效的法律方法。”⑧（3）通过行政惯例约束行政自由裁量权。所谓行政惯例，指的是行政机关在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。⑨之所以要求行政机关在行使自由裁量权时受行政惯例约束，在于行政惯例是防止行政机关反复无常，对不同情况相同对待，对相同情况不同对待的重要手段。当然，行政惯例对行政自由裁量权的约束仅仅是相对的。在一定条件下，行政惯例也是可以改变的。但是，行政机关在行使自由裁量权时，如果不遵循行政惯例，应当告知行政相对人并充分说明理由，以体现程序正义的要求，保护行政相对人的合理预期。

　　（4）通过裁量基准规制行政自由裁量权。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的一般性的适用标准。

　　裁量基准不是法律规范，但它来源于法律规范，因此应当为行政机关所遵循。“基准的设定，并未真正‘缩小’或‘消灭’行政裁量权，只是在抽象的法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁，使裁量权能合乎法律本意的规范行使。”⑩一般而言，凡存在行政裁量的领域，都应当适用行政裁量基准制度。但裁量基准也不是绝对的，在某些特殊情况下，行政机关可以不遵循裁量基准。但是，行政机关不能以“特殊情况”为由，任意规避裁量基准；同时，行政机关必须充分告知行政相对人不遵循裁量基准的理由和根据。

　　注释。

　　①孙笑侠。法律对行政的控制。山东人民出版社，1999:278.

　　②张国庆主编。行政管理学概论。北京大学出版社，2000:470.

　　③[英]威廉·韦德。行政法。徐炳等，译。中国大百科全书出版社，1997:70.

　　④翁岳生。行政法（上）。中国法制出版社，2002:248.

　　⑤[美]伯纳德·施瓦茨。行政法。徐炳，译。群众出版社，1986:571.

　　⑥姜明安。论行政裁量权及其法律规制。湖南社会科学，2009（5）。

　　⑦张宏生主编。西方法律思想史。北京大学出版社，1983:51.

　　⑧刘阳中。论对行政自由裁量权的程序控制。江苏行政学院学报，2001（3）。

　　⑨章志远。行政惯例如何进入行政裁量过程。江苏行政学院学报，2010（4）。

　　⑩王建华。行政裁量控制中的裁量基准和公众参与。四川行政学院学报，2009（5）。