论行政权限结构与国家所有权

来源：网络 时间：2022-03-19

　　内容提要： 主体重合是我国行政权与国家所有权关系现状的最显著特征，两权都集中于政府一体行使，一体结合的行政权与国家所有权，使得国家所有权的运转往往借助行政权力结构运行系统，引发出多重对抗关系，为权力进入市场，权力对抗竞争提供了媒介与载体。产权改革不应寻求和强化这种一体化的模式，而应当探索行政权与国家所有权分离的道路。行政权与国家所有权的分离应当采取主体分离的方式，通过国家所有权主体形态的重新塑造实现行政权与所有权从权能结构到组织形式、法律资格的完全分离。主体分离后的行政权与国家所有权也需从作用原则、作用特征、作用理论等方面进行合理构建，以适应产权改革和建立科学的宏观经济调控法律体系的要求。

　　主体重合是我国行政权与国家所有权关系现状的最显著特征，两权都集中于政府一体行使。这就形成了政府既代表国家行使经济行政权，又代表国家行使国家所有权的双重权力主体格局。产权改革的步伐迈至今日，已触及到产权关系的实质与要害，即行政权与国家所有权一体状态下能否求得产权效益与行政效能的双重兼顾，本文拟从国家所有权与行政权在结构渊源上的本体关系探讨两者之间的逻辑联系与法律关系，以期找到两者之间的合理接触点。

　　一、行政结构化的国家所有权现状

　　行政权与国家所有权结合于政府一体，使得政府既要设计经济行政权的运行轨道，又要设计国家所有权的运行轨道，这两者很容易合二为一或者互相借用。从国家所有权的实践来分析，其流转方式与行政权限结构是紧密结合的，并且带有国家所有权运转行政结构化的特点。

　　（一）行政等级结构与国家所有权

　　行政等级结构是行政机关内部基于行政权的集中分散程度、大小程度而形成的具有隶属性质的行政等级结构关系。在行政等级结构关系中，各级政府的法律地位是不平等的，各个层次所享有的行政权限不相等、不一致。中央政府享有国家主权范围内的最高行政权，地方政府享有管理本地区行政事务的地方行政权。在中央行政权与地方行政权相互关系方面，地方行政权无条件地受到中央行政权的约束。在经济行政职权关系方面，中央与地方之间也形成这种严格的等级结构关系，通过法律的直接规定与行政指令关系保持经济权力在政府之间的相互贯通。

　　由于政府同时行使行政权与国家所有权，使得政府之间除经济行政权的流转关系外，还增加了国家所有权在政府之间的流转关系。并且，在我国产权实践中，国家所有权在政府之间的流转是借用行政结构系统来实现的，这种借用是否合适，可以作以下一些分析：

　　1. 所有权的流转是不同财产所有权人之间平等的民事财产权利义务的让渡，它通过物权关系与债权关系来实现，而借助行政等级结构在政府之间所进行的所有权流转，并不采取民事权利移转所常用的诸如委托授 权关系，合同关系等方式。中央政府与地方政府在国家所有权的代表资格上，既不是所有权人与经营权人的关系，也不是两个对抗的所有权人的关系，而是利用名义上的统一国家所有权形态，通过行政等级结构关系，在两者之间所发生的带有强制性的经济行政性质的指令关系。

　　2. 受行政权限等级结构的影响和制约，国家所有权也呈现出等级化的特征。虽然国家所有权在形式上是统一的，由政府代行国家所有权，但政府代行所有权并不意味着中央政府集中代表，还包括地方政府的一定代表权。现有的中央企业与地方企业的隶属和管理权限关系的差异以及财政“分灶吃饭”等，都反映了中央政府与地方政府在国家所有权上的不同代表资格。中央政府与地方政府均可以利用自己所享有的权力优势保护其所代表的企业形态。

　　（二）行政地域结构与国家所有权

　　行政地域结构是指根据历史文化传统、地理环境特点、资源分布状况、经济发展需要而由中央政府统一决定所形成的一定地域范围的政权结构形式。在地域结构基础上形成的政府，担负着本地区的行政管理职能，负责组织本地区的经济建设。国家所有权的运转受到行政地域结构关系影响和制约的情形如下：

　　1. 国家所有权的法律形态虽然是统一的——全民所有，由国家代表行使，但是其具体操作者则是分散的，前面我们已经分析了中央政府与地方政府之间受行政等级结构关系的制约而形成的国家所有权的内部对抗。这是因为行政权限的内容不一致而造成的。那么彼此平等的地方政府在国家所有权的代表关系方面是否也存在矛盾？ 笔者认为这种矛盾同样是不可避免的：因行政地域结构关系在实质上已经将国家所有权作了行政性的割裂，这种割裂表现为通过地方政府来保护其各自地域所有权。以本地区的小市场排斥商品经济的大市场，其原因在于国家已经按照行政区域的划分，将国家所有权从客观上分割为不同的行政地域形态。

　　2. 受行政地域结构关系制约的国家所有权是诱发地方经济割据的动因，由于资源分布状况的差异，各个地域形态上的资源量不可能是等同的，如果所有权按照民事财产权利的合理流转轨道运行，接受市场调节和国家有机调控，可以达到不同地区通过资源的交换与流通来实现经济利益的增值与扩大，但这必然使资源不占优势的地区在经济利益和经济力量的竞争与较量中处于不利地位。在这种情形下，所有权人的政府完全可以利用行政权将本地区的财产所有权孤立地保护起来，避免与外界的竞争，而对本地区经济利益的保护，必然阻碍依靠有机竞争而赖以存在的社会主义商品经济大市场的发展。从而在国家所有权的流转中构筑座座“行政壁垒”。在地方行政权与地区所有权融合的趋势下“， 块块分割”的经济格局也就很自然地形成了。

　　（三）行政部门结构与国家所有权

　　行政部门结构是因行业性质、管理职能的不同在政府内部所设置的各个管理部门的总称。政府管理是国民经济发展的必然要求，与此同时，必然要求设置相适应的政府经济管理部门。在这里，我们不对经济行政部门结构的合理性进行研究，只就行政部门结构与国家所有权的关系作些分析：

　　行政权与国家所有权的一体结合，使得行政部门所执行的政府经济行为，既包含行政性质的经济职权行为，又包括民事权利性质的所有权行为。经济行政部门结构主要是为适应经济管理的需要而设置，但由于行政部门还担负着代行国家所有权的使命，因此行政部门结构必然与国家所有权联系在一起。

　　1. 综合性的经济职能管理部门与行业性的经济职能管理部门，在代表国家所有权的资格方面，存在重复代表与交叉代表的情形。谁都可以作为国家所有权的代表者，但谁都不可能是国家所有权的完整代表者。比如“两权分离”的实践中，在订立承包、租赁经营合同时，发包方本应是国家所有权的集中与完整代表者———政府，但是法律规定的却是：“人民政府指定的部门”或“国家授权企业所在地人民政府委托的部门”①来代表，如财政部门、国有资产管理部门、行业主管部门等。

　　2. 政府内部的每个经济职能部门都享有本行业的资源调拨与投资权，是本行业实质意义上的国有资产所有权人。这些所有权人存在的前提即是政府已经按照财产的不同属性而在经济职能部门之间分解了国家所有权。这种分解并不是民事财产权利权能的内部分解，而是因行政结构关系和行政意志而形成的国家所有权的内部分解。不同经济职能部门被分解的国家所有权形态，各自按照行政隶属关系的纵向轨道进行流动，排斥和隔断了商品经济规律所要求的横向财产权流动，从而形成“条条分割”的不合理经济格局。

　　二、主体分离：行政权与国家所有权关系改善的必由之路

　　行政权与国家所有权的一体结合，使得国有产权管理职能与政府行政管理职能不分，国家所有权呈现权力化的趋向，并且借用行政权限结构系统来实现所有权的流转，导致所有权权能的畸变与异化；同时，两权的一体结合也使政府的经济行政行为受到所有权所代表的民事权利观念的干扰，致使政府经济职权行为走向合同化，不利于建立和形成科学的宏观经济调整体系，行政权与国家所有权从政府机体上的结合关系走向分离，是商品经济发展的客观要求，产权改革也必须顺应和促成行政权与国家所有权的新一轮回的“两权分离”。

　　行政权与国家所有权的分离是指行政权与国家所有权同时集中于一体的权能结构的分解，实现这种权能分解，只能采取主体分离的方式，通过塑造新的产权主体代表行使国家所有权，政府仍然作为当然的行政权主体，但不再担负代表行使国家所有权的使命，从而实现行政权与国家所有权由原来的一体化结构过渡到由两个权能不同的主体来分别实现行政权与国家所有权的产权新格局。行政权与国家所有权的分离必然是国家权力主体与民事财产权利主体在法律资格上的分离。分离不能停留于政府内部权能的分解，也不能停留于在政府内部建立两个职能不同的行政机关来分别实现两种权能，而必须是两种权力形态从权能结构到组织形式、法律资格的完全分离，由于行政权与国家所有权的长期一体结合，权能的相互串借已极为平常，要避免这种相互串借，只有使行政权与所有权的运行系统分离开来，而要分离这两个系统，只有求助于两个相对分离的主体，这也就产生了行政权与国家所有权进行主体分离的必然要求。

　　怎样实现行政权与国家所有权的分离，认识与实践有多种不同的方式，但是都不是对行政权与所有权从法律资格上进行严格分离，因此存在着相应的局限性，下面我们分析其中的几种主要作法，同时也从另一侧面证明行政权与国家所有权应当进行主体分离的合理性。

　　⑴政府内部分权　即通过在政府内部设立两个职能相异的主体分别行使行政权与所有权。这种分权方式也不能达到充分分权之目的“， 虽然我们已经基本建立了政府的国有资产管理系统，但是，即使在行政系统内部，对企业国有资产的产权管理职能也没能从政府的行业主管部门和其他综合管理部门的行政管理中分离出来”。②因为不论行政机关所担负的职能差异多大，仍都以行政权为核心。在行政权既存的前提下，仍由行政机关担负所有权使命，只可能是在行政权与所有权一体化上绕圈子，只是通过行政机构内部职能的相对调整，使担负所有权使命的行政机关的行政强制权相对减弱一些而已，但这种减弱趋势在一定条件下仍然是可以反弹的。

　　⑵合同分权　已经实践的所有权与经营权的分离是通过合同方式明确国家与企业之间、企业所有者与企业经营者之间的权利关系。行政权与国家所有权的分离是否也能借用这种合同分权方式呢？ 我们认为是不适合的：首先，行政权作为国家主体的表现形式与组成部分，除依照法律规定和接受法定监督外，不能以其它方式限制行政权的行使和活动范围；其次，以合同方式所进行的两权分离，必须要以双方权利义务关系的相互协调和适度移转为内容，而这在性质完全不同的国家权力与民事权利之间是不可能进行相互权能转化的，由于权能转化的限制，这种合同本身没有任何实际意义；第三，以合同方式所进行的分权，所接受的是债权的一般保护，从而使行政权所应受到的宪法与行政法所赋予的特别保护受到相对弱化；第四，在政府继续行使国家所有权前提下，通过行政机关相互之间订立规范行政权与所有权关系的行政合同也不符合行政法之原则。因为行政机关的职责、权限的规定来自法律的直接规定，并不因行政合同而产生。

　　⑶行政性公司分权　行政性公司是行政权与所有权妥协的产物，公司既行使一定的行政管理权，又行使一定的财产所有与经营之权能。行政权与所有权在行政性公司的结合与两权在政府的一体结合情形是一样的，只是实现的主体变换而已，性质并未发生改变。政府与行政性公司的关系仍停留于行政关系，公司财产权来源于行政权，其财产权形态不完整。行政性公司与企业的关系也停留于行政关系，并非投资权关系，只是使企业经营权在受到政府所有权的调节外，又增加一个中间层次的调节。⑷现有国有企业股份化分权　其方式是“将能够实行股份化的企业的财产，全部以股票形式出售”③这种方式是以企业所有权或企业经营权作为股份化之前提。企业所有权并未得到法律的认可，如实行股份制则缺乏合法的前提，是跨越国家所有权的分权。企业经营权是一种不完整的财产权利形态，受到行政权的诸多干扰。并且以企业经营权作为股份制之前提，本身就是一个尚值得研究的产权理论问题。

　　在失去以其他方式来分离行政权与国家所有权的可能后，在行政权必须由政府行使的基础前提下，只有通过塑造新的产权主体来担负国家所有权使命，才能完成行政权与国家所有权的分离。

　　在行政权当然由政府所享有的前提下，如何实现行政权与国家所有权的主体分离，这是关系到分离能否完成与实现的重大问题，面对这个问题，我们所要选择的是国家所有权主体形态的重新塑造，新塑造的国家所有权主体应当以什么样的形式出现才符合分权之目的，才能真正实现国家所有权之使命，而不至于成为一个虚置的、人造的、没有生命力的和新增的官僚机构，笔者认为，新塑造的国家所有权主体必须符合两个条件：其一，它必须是一个经济实体，既不是政府内部的新增机构，也不是行政权与所有权妥协的行政性公司，而是具有明确经济目的、能独立进行经济活动的经济实体；其二，它必须是统一的、明确的享有经营权能、收益权能和处分权能的完整所有权主体，它不再因全民所有的性质而在政府与所有权主体之间发生相互分享国家所有权的现象。

　　基于以上认识，我们认为：国家所有权主体形态的构造应走公司化的集中所有权主体形态的路子。实行公司形式的所有权主体形态，便于明确所有权主体的经济性，并且也因公司形式可以使财产所有权的流转进入一个较高形态的产权流转阶段，实现集中所有权主体形态，可以防止国家所有权在形式与内容上的解体，同时也不妨碍构建国家所有权主体形态基础上的法人财产权主体。

　　三、重建行政权与国家所有权关系的理论构想

　　行政权与国家所有权的分离是相对的分离，并非绝对的分离，相对分离的含义是指并非通过行政权与国家所有权主体分离的方式切断行政权与所有权之间的任何联系，而是指行政权与所有权主体分离后，行政权向经济生活的贯通和作用不再借助国家所有权这一媒介与载体，而是通过法定化的关系和程序，有序地、有规则地向经济生活转化；同时国家所有权也不再利用行政权力因素的内涵和行政结构关系的外延来实现财产权利的流转，而是通过平等竞争关系实现所有权。行政权与国家所有权从一体结合走向由两个不同的主体分别实现各自权能，其间有一个从两权结合走向两权分离的过程，这个过程必然影响到行政权与国家所有权的相互关系： ⑴行政权与国家所有权的分离使得两权之间的媒介与载体关系不复存在，失去了两权相互串借的前提，行政权对所有权的影响与作用需要寻求新的途径； ⑵行政权与所有权的分离使得行政权人与所有权人的经济意志从绝对同一走向相对矛盾，两权合一体制中，行政权主体意志一旦形成，也就意味着所有权主体意志也同时形成，两权主体的经济意志不会产生摩擦。行政权与所有权分离后，两权主体各自代表不同的经济意志，虽然由于国家所有权的全民所有性质而不至于在两权主体的经济利益关系方面产生根本对抗，但是仍然不可避免地会产生矛盾，因为所有权人必然形成自己的经济利益追求，利用利益机制促发生产者与经营者的积极性，在这种利益动机支配下，所有权人利益的增加可能会导致国家利益的相对减少，而国家经济意志行为对所有权的调节，也会引起两权主体之间的经济利益矛盾。这就产生了重建行政权与所有权关系的要求。

　　（一）重建行政权与国家所有权关系的一般原则

　　行政权与国家所有权关系的建立，必须遵循一定的规则，虽然针对每一种具体行政行为而言，其行为的内容与特点各有不同，但是行为产生的前提与所依据的基本准则应当是一致的。我们认为，行政权与国家所有权分离后的相互关系的构建，应当遵循以下准则：

　　1. 保护国家所有权原则

　　这一原则包含两层含义：一是政府对宪法与法律所认可和保护的财产所有权形态应当进行一视同仁的保护；二是政府不应对合法财产所有权形态进行随意侵犯，由于行政权在许多情势下的优先，使得所有权不可能对抗行政权。因此，对行政权的约束不应主要依靠所有人，而应以规则形式固定两者关系并赋予规则以约束力，才能使所有权不致受到随时可能由行政权主体所发出的行政行为的干扰与侵袭。

　　2. 保护竞争原则

　　保护竞争包括三层含义： ⑴享有行政权的政府应当承认竞争对市场经济的调节与刺激作用，承认竞争存在的合理性，不应以国家行政权方式否认和取代运用竞争手段配置经济资源的合理性。⑵在承认竞争的合理与有效前提下，行政权人的政府应当创制竞争规则，确保竞争自由、竞争公平、竞争正当。保障竞争自由是指 政府应当鼓励竞争，反对垄断，反对价格壁垒和地方保护主义。保障竞争公平是指政府应当保障竞争领域的任何竞争者在法律地位上的平等，在规则适用上的平等，不允许存在特殊的竞争者。竞争的公平并不是指竞争者经济实力的等同，而是指竞争者所享有的权利能力与其他竞争者是平等的，利用平等的竞争规则和竞争地位，凭借经营管理水平、产品质量和信誉等开展竞争。保障竞争正当是指政府只保障合法、文明和诚实的竞争，反对和禁止不正当竞争。⑶与竞争的积极作用同时并存的是竞争的消极作用，包括垄断的形成、不正当竞争手段的出现以及竞争的相关盲目性，这些都是不可避免的竞争的副产品。怎样消除竞争的消极作用，这是无法依靠所有权人的力量来完成的，不可能通过所有权人之间的相互制约来消除垄断和不正当竞争，因为所有权人相互之间的行为都是没有权威，没有强制的行为，只有政府才有能力充当这种角色，依靠权威与强制来完成保护竞争的使命。

　　3. 合法干预、适度强制、宏观调控原则

　　合法干预是针对所有权的滥用而采取的政府行为。所有权的滥用一方面表现为对他人所有权的侵害，另一方面表现为触犯经济活动规则的犯规行为。在近、现代商品经济发展史上，政府运用行政权对所有权所实施的干预，其最充分的体现是政府反垄断机构的成立以及控制和禁止垄断的一系列对策与行为。

　　适度强制包含三层意思：一是对所有权行为的不当与滥用所实施的强制；二是在国家利益先导原则下，从国家利益出发，在某些特定情况下由政府所采取的对所有权实施强制手段，包括没收财产、收归国有、暂时冻结财产等消灭和限制所有权的方式；三是指政府以行政权为后盾所实施的某些经济行政行为，要依靠强制手段来实现，如指令性计划行为，税收征收行为等。

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